Bullet points del Parere del CdS sull’aggiornamento delle Linee guida ANAC n. 5

A seguito dell'entrata in vigore del decreto “correttivo” n. 56/2017, l'ANAC ha riavviato le consultazioni con gli stakeholders per l'aggiornamento delle Linee guida già emanate (sul punto si v. L'ANAC riapre le consultazioni sulle Linee Guida nn. 3, 5 e 6).

Con riferimento all'aggiornamento delle Linee Guida n. 5, in materia di nomina dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale, l'Autorità ha quindi richiesto il Parere del Consiglio di Stato.

La Commissione speciale si era già espressa sullo schema dell'originario testo delle Linee Guida segnalando diverse criticità (si v. Il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida relative ai criteri di scelta dei commissari di gara) sicché alcune delle osservazioni fornite in quella sede sono state ribadite anche nel nuovo Parere reso sull'aggiornamento dello schema (Cons. St., comm. spec., 19 ottobre 2017, n. 2163).

1) Formazione dell'Albo nazionale. La Commissione ha ribadito l'opportunità, già segnalata con il parere n. 1919 del 2016, di articolare la composizione dell'Albo nazionale in modo da separare gli esperti “esterni” dagli esperti “interni” alle stazioni appaltanti, nonché di creare un'area dedicata agli esperti che operano in delicati e specifici settori, qual è quello, ad esempio, della sicurezza pubblica. Questa esigenza – avverte la Commissione - assume ancora di più rilevanza in quanto, il decreto “correttivo” ha dettato una particolare disciplina in presenza di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico, tecnologico o innovativo, che possono essere affidati ad “esperti interni” alla stazione appaltante.

2) Affidamenti di particolare complessità. La Commissione ha ribadito l'opportunità, già segnalata con il parere n. 1919 del 2016, di indicare talune fattispecie che, a livello esemplificativo, integrano gli estremi di un affidamento di particolare complessità che legittimano la nomina di commissari “interni”, in modo che le stazioni appaltanti abbiano un parametro di riferimento per modulare le proprie scelte organizzative ed evitare così una possibile elusione della regola generale costituita dalla nomina di commissari esterni.

3) Compenso dei Commissari di gara: occorre la sollecita adozione del decreto del MIT. Nel precedente parere il Consiglio di Stato aveva rilevato l'opportunità di prevedere, nelle Linee guida, l'obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall'amministrazione, connesso alla procedura di nomina. La Commissione speciale ha evidenziato che l'art. 77, comma 10, del Codice dispone che la tariffa di iscrizione all'Albo e il compenso massimo per i commissari è stabilito con «decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze, sentita l'anca» sicché ha messo in rilievo la necessità che il suddetto decreto ministeriale venga adottato in tempi brevi, in quanto la determinazione del compenso costituisce un elemento essenziale del conferimento dell'incarico, con la conseguenza che un ritardo nella predisposizione delle tabelle potrebbe impedire l'entrata in vigore dell'intera disciplina in esame.

4) Dichiarazione dei requisiti di moralità e compatibilità. Con riferimento al par. 3.7. del nuovo schema di Linee guida (in base al quale «il dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici deve produrre, oltre alla dichiarazione di incompatibilità e di impossibilità a svolgere l'incarico, anche l'autorizzazione di cui all'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 della propria amministrazione, o per chi non è assoggettato alla disciplina di cui al d.lgs. 165/2001, nei casi in cui è prevista dagli ordinamenti peculiari delle singole amministrazioni» la Commissione ha ribadito l'opportunità, già segnalata con il parere n. 1919 del 2016, di sostituire le espressioni «oltre alla dichiarazione di incompatibilità e di impossibilità a svolgere l'incarico» con «oltre alla dichiarazione di assenza di cause ostative ai sensi dell'articolo 77 e di impedimento all'incarico». La necessità di effettuare tale modifica – ha sottolineato la Commissione - riveste ancora maggiore rilevanza in quanto, come sopra esposto, il comma 9 dell'art. 77 è stato oggetto di modifiche da parte del decreto correttivo.

Con riferimento alle modifiche apportate dal decreto “correttivo” la Commissione ha evidenziato la necessità di chiarire alcuni punti dell'articolato del nuovo schema di Linee guida.

5) Contratti per servizi e forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo. La Commissione speciale ha evidenziato la necessità di specificare, per evitare possibili distorsioni applicative, che i «motivi» che nell'affidamento di contratti per servizi e forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, relativi ad attività di ricerca e sviluppo, consentono di ricorrere a esperti interni possono essere, come espressamente risulta dal Codice (art. 77 comma 3 come modificato dal “correttivo”), soltanto quelli afferenti alla «specificità dei profili».

6) Obbligo assicurativo per i dipendenti dell'Amministrazione/committente. La Commissione ha evidenziato che l'ANAC (discostandosi dalle osservazioni ricevute in fase di consultazione con gli operatori interessati) ha deciso di non imporre un obbligo assicurativo sui commissari “interni” per evitare di gravarli di un costo eccessivo per lo svolgimento di un'attività per la quale non è prevista la corresponsione di un compenso.

La Commissione speciale, pur ritenendo corretta la scelta effettuata, ha sottolineato che sarebbe opportuno che siano le stesse stazioni appaltanti a farsi carico dei costi derivanti dalla copertura assicurativa o da altre analoghe misure. Il meccanismo che presiede al sistema di responsabilità dell'amministrazione aggiudicatrice è tale per cui il terzo danneggiato può rivolgersi, per ottenere il risarcimento del danno, direttamente all'amministrazione o al dipendente. Il singolo commissario è, pertanto, esposto ad un'azione di responsabilità diretta per danni conseguenti all'attività da esso posto in essere per la quale non opera il sistema assicurativo ovvero ad un'azione di responsabilità indiretta quale conseguenza di un'azione di rivalsa da parte dell'amministrazione per gli eventuali danni erariali subiti per avere dovuto corrispondere al terzo danneggiato, che si sia rivolto direttamente alla stazione appaltante, una somma a titolo di risarcimento del danno. La Commissione ha evidenziato che sarebbe quindi opportuno che le singole amministrazioni stipulassero un contratto di assicurazione in modo da evitare che sia il dipendente, per il quale non è previsto alcun compenso “aggiuntivo”, a subire le conseguenze negative sul piano economico per l'attività posta in essere per conto dell'amministrazione aggiudicatrice di appartenenza.