Le conseguenze della mancanza nell’offerta di un requisito di esecuzione dell’appalto

Laddove la lex specialis di gara, nel declinare le modalità di esecuzione dell'appalto, riferendosi ad una determinata prestazione (nella specie la disponibilità quinquennale della centrale di sterilizzazione), non qualifichi espressamente il predetto elemento dell'offerta come requisito di ammissione alla procedura di gara, l'eventuale mancanza o discordanza non può determinare l'esclusione del concorrente a pena di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Viste le loro diverse natura e finalità, i requisiti di esecuzione non possono essere confusi in requisiti di partecipazione, anche perché ciò determinerebbe la violazione dei criteri ermeneutici relativi all'interpretazione del contratto, applicabili alla materia degli appalti (art. 1362 e seguenti, ed in particolare la violazione del principio di cui all'art. 1366 c.c.), incidendo in questo modo sul legittimo affidamento dei concorrenti: l'introduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso dalla stazione appaltante, lede – infatti – la buona fede dei concorrenti che, facendo affidamento sull'interpretazione letterale delle clausole di gara, non hanno riscontrato l'esistenza di un requisito di ammissione “implicito” e dunque “nascosto” e, conseguentemente, non si sono avvalsi degli strumenti apprestati dall'ordinamento (ad es. avvalimento, ricorso al R.T.I.), per procurarselo.

I bandi di gara (ed il relativi atti connessi, disciplinari, capitolati speciali) devono essere chiari in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti richiesti; non è ammissibile un'interpretazione diretta a ricavare dalle norme relative all'esecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione “nascosti” o “impliciti”, facendo leva sul concetto di “essenzialità”.

Spetta alla sola stazione appaltante, nell'esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, delineare in modo palese (facendolo seguire dall'indicazione specifica “a pena di inammissibilità dell'offerta”) ciò che riveste natura “essenziale” per lo svolgimento del servizio, tenuto conto delle sue specifiche esigenze: non possono ricavarsi ex post, attraverso la lettura congiunta delle clausole del capitolato speciale, presunti requisiti ritenuti “essenziali” per lo svolgimento del servizio (ma non qualificati come tali dalla stazione appaltante), facendo leva - per di più - sulle particolari modalità di esecuzione della prestazione indicate dal concorrente nella sua offerta tecnica. In questo modo, infatti, si confondono i due piani nettamente separati, costituiti dall'individuazione dei requisiti di ammissione (potere che spetta alla sola stazione appaltante) e che riguarda elementi oggettivi valevoli per tutti i concorrenti, nel rispetto del principio della par condicio, e requisiti specifici attinenti alle particolari modalità di esecuzione della prestazione oggetto del successivo contratto, prescelti del singolo concorrente in sede di offerta tecnica, che come tali sono stati individuati dall'impresa partecipante alla gara e che valgono – ovviamente – solo per essa.

Tutto ciò che attiene all'esecuzione della prestazione riguarda lo specifico rapporto esistente tra la stazione appaltante e l'impresa aggiudicataria: quest'ultima si può dotare anche successivamente di tutti quegli elementi (ad esempio mezzi, personale aggiuntivo, strutture indicate nell'offerta) che costituiscono l'oggetto della prestazione dedotta nel contratto stipulato con la stazione appaltante, purchè tali mezzi siano assicurati in sede di esecuzione.

E' notorio che le imprese si dotano dei mezzi per eseguire una commessa quando l'hanno acquisita, non quando sperano di acquisirla, se tali mezzi non sono richiesti dal bando ai fini dell'ammissione. L'omessa disponibilità dei “mezzi” indicati nell'offerta al momento della sua presentazione e relativi all'esecuzione della prestazione, non costituisce, quindi, falsità della dichiarazione o inammissibilità dell'offerta alla gara.

L'eventuale mancato rispetto da parte dell'aggiudicataria degli “impegni assunti” con la presentazione dell'offerta in sede di gara (che integrano l'oggetto del contratto stipulato con la stazione appaltante), costituisce inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall'ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti, né per falsità della dichiarazione.