Risoluzione anticipata del contratto per inadempimento e affidamento del servizio alla seconda classificata con ordinanza ex art. 50 TUEL

La vicenda. La società aggiudicataria della gara indetta da un Comune per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti urbani e assimilati impugnava l'ordinanza contingibile e urgente con la quale, in ragione dell'intervenuta risoluzione anticipata del contratto di appalto per l'inadempimento della stessa aggiudicataria, il Sindaco, ai sensi dell'art. 110 d.lgs. n. 50 del 2016, aveva affidato il servizio alla società seconda classificata nella selezione, nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara.

Il difetto di giurisdizione con riferimento agli atti recanti la risoluzione per inadempimento del contratto di appalto. Preliminarmente il Collegio ha escluso la propria giurisdizione sulle censure inerenti la sussistenza dei presupposti per la risoluzione del contratto d'appalto intercorrente tra l'aggiudicataria e l'ente locale «in quanto, in tema di contratti pubblici, la controversia relativa alla risoluzione del contratto per inadempimento dell'aggiudicatario, afferendo esclusivamente alla fase esecutiva del rapporto, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario» (così Cass., sez. un., 3 maggio 2017, n. 10705; Id., 14 maggio 2015, n. 9861; TAR Lazio, Roma, 12 maggio 2016, n. 5638), chiarendo, altresì, che non valga a superare tale rilievo la circostanza che gli elementi inerenti la risoluzione siano stati dedotti in giudizio al fine di rappresentare la situazione di fatto che lascerebbe evincere il cattivo esercizio del potere da parte dell'Amministrazione.

L'ordinanza contingibile e urgente di affidamento del servizio alla seconda classificata. La decisione ha, poi, ritenuto non condivisibili le censure mosse avverso il provvedimento contingibile e urgente con cui il Sindaco ha disposto, nelle more del perfezionamento di una nuova procedura, l'affidamento del servizio alla seconda classificata dimostratasi disponibile a subentrare nello svolgimento dell'attività.

In primo luogo, l'ordinanza è stata ritenuta pienamente soddisfacente i presupposti per l'adozione dei provvedimenti extra ordinem ex art. 50 d.lgs. n. 267 del 2000, in ragione dell'interruzione di un servizio, quello di raccolta rifiuti, che riveste carattere essenziale e che deve, quindi, essere svolto senza soluzione di continuità, data la sua incidenza sulla salute pubblica e sulla salubrità dell'ambiente, con dirette implicazioni di tipo igienico sanitario. Il venir meno del soggetto incaricato del servizio – a seguito della risoluzione del contratto di appalto – determina, infatti, «l'insorgenza di una situazione di pericolo grave e attuale per beni di carattere primario, quali la salute pubblica e la salubrità dell'ambiente, non altrimenti fronteggiabile se non con mezzi straordinari» come l'adozione dell'ordinanza contingibile e urgente impugnata.

Sottolinea, inoltre, il TAR che l'affidamento così disposto trova fondamento nell'art. 110, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, che consente, in casi di risoluzione del contratto per inadempimento, di interpellare progressivamente i soggetti che seguono in graduatoria, senza che, pertanto, l'ordinanza impugnata rivesta portata derogatoria rispetto alla disciplina sui contratti pubblici, ma unicamente al regime delle competenze e del procedimento.

Inoltre, la decisione esclude che possa assumere rilevanza il fatto che la situazione da fronteggiare derivi dalla risoluzione per inadempimento del contratto in precedenza stipulato, in quanto la verifica della sussistenza dei presupposti per l'adozione del provvedimento extra ordinem deve riguardare il dato oggettivo della sussistenza di un reale e concreto pericolo per i cittadini, nella fattispecie derivante dall'interruzione di un servizio essenziale da cui possono derivare criticità di tipo igienico sanitarie e ambientali; le cause della sussistenza del pericolo, pertanto, “non elidono la necessità di fronteggiare una situazione idonea a determinare gravi emergenze sanitarie e di igiene urbana”.