La natura ordinaria e non eccezionale dell’affidamento in house

Stante l'abrogazione referendaria dell'art. 23-bis d.l. n. 112 del 2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell'art. 4 d.l. n. 138 del 2011 è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; mentre, con l'art. 34 d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, sono venute meno le ulteriori limitazioni all'affidamento in house, contenute nell'art. 4, comma 8 del predetto d.l. n. 238 del 2011;

L'affidamento in house non solo ha natura ordinaria e non eccezionale, ricorrendone i presupposti, ma la relativa decisione dell'amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l'ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta;

Ciò trova conferma anche nel quinto “considerando” della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva;

In materia di controllo analogo “congiunto”, non si richiede che ciascuno degli enti pubblici partecipanti possa esercitare un potere individuale sulla società “in house”, bensì che ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi della società;

Non è nemmeno richiesta una quota minima di partecipazione al capitale sociale, essendo a tal fine idonea anche la quota ultra minoritaria dello 0,1% del capitale della società interamente pubblica;

Quanto all'ulteriore presupposto della effettiva partecipazione dell'ente socio agli organi direttivi, esso può ritenersi soddisfatto se, o direttamente o tramite la partecipazione a ”cordate” di soci, tale partecipazione viene garantita a tutti i sottoscrittori (esclusivamente pubblici) del capitale; né questa seconda ipotesi può ritenersi irragionevole e/o elusiva dei principi fondanti l'in house providing, posto che, a fronte della possibilità di adesione di un numero elevato di amministrazioni locali, il numero degli amministratori da nominare ben potrebbe risultare inferiore a quello degli enti partecipanti;

Già dalla sentenza Teckal Corte. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98 è affermato il principio per cui l'affidamento diretto in house è legittimo se l'affidatario realizza “la parte più importante” (o preponderante o prevalente) della propria attività con l'ente o con gli enti che lo controllano: dunque, non è richiesta l'esclusività dell'attività in favore degli enti controllanti.