Il possesso continuato dei requisiti non è necessario in caso di scorrimento della graduatoria

La conclusione della procedura di gara, che si determina per effetto dell'aggiudicazione e della conseguente stipula del contratto, dispensa le altre concorrenti non aggiudicatarie dall'onere di mantenere senza soluzione di continuità i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista dell'eventuale successivo scorrimento della graduatoria.

All'esito di una procedura aperta per l'affidamento dell'appalto di progettazione ed esecuzione di lavori edili e impiantistici, la seconda classificata ha impugnato dinanzi al TAR Calabria, sede di Catanzaro, l'aggiudicazione disposta in favore di altro concorrente, deducendone l'illegittimità sotto diversi profili. A sua volta, l'aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale deducendo, in particolare, che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa per non aver mantenuto l'attestazione SOA senza soluzione di continuità durante la procedura di gara.

Il TAR Calabria, dopo aver preliminarmente rigettato il ricorso incidentale, ha accolto quello principale e, per l'effetto, ha disposto l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, con l'obbligo per la stazione appaltante di procedere all'aggiudicazione in favore della ricorrente.

L'originaria aggiudicataria ha proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato, chiedendo la riforma della sentenza impugnata sia nella parte in cui ha rigettato i motivi di ricorso incidentale sia nella parte in cui ha statuito l'obbligo della stazione appaltante di disporre l'aggiudicazione in favore della seconda classificata.

In particolare, l'appellante ha lamentato che l'ausiliaria indicata dalla seconda classificata, all'esito dei positivi controlli a campione svolti nei suoi confronti durante la gara, sarebbe rimasta sprovvista di attestazione SOA per un periodo pari a circa quattro mesi e, pertanto, la sussistenza di tale soluzione di continuità nel possesso del requisito di qualificazione avrebbe dovuto rilevare tanto ai fini dell'esclusione dalla gara della predetta concorrente quanto dell'impossibilità di procedere all'aggiudicazione nei suoi confronti, pur a seguito dello “scorrimento” della graduatoria scaturente dalla sentenza impugnata.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha respinto l'appello proposto dall'originaria aggiudicataria ritenendo infondate le relative doglianze e ha confermato la sentenza impugnata.

La questione sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato riguarda la sussistenza o meno di un obbligo per il concorrente non aggiudicatario di conservare e dimostrare il possesso dei requisiti, senza soluzione di continuità, per il tempo intercorrente tra la conclusione della procedura di gara e la nuova aggiudicazione disposta in suo favore, all'esito di scorrimento della graduatoria.

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente ricostruito la vicenda, rilevando come l'impresa ausiliaria indicata dalla seconda classificata era in possesso di una valida attestazione SOA al momento della presentazione dell'offerta e della verifica dei requisiti, per cui legittimamente la commissione aveva accertato la sussistenza della qualificazione in capo alla concorrente. Né, peraltro, vi sarebbe stato in capo alla stazione appaltante un onere istruttorio di acquisire per il periodo successivo a detta verifica l'eventuale nuova attestazione rilasciata all'impresa, in quanto la concorrente era, a quella data, classificata seconda in graduatoria e, pertanto, ogni ulteriore verifica avrebbe dovuto essere rimandata alla soltanto eventuale fase di scorrimento della graduatoria.

In tale contesto, secondo il Consiglio di Stato, non può trovare conferente applicazione il principio statuito dall'Adunanza Plenaria con la nota sentenza 20 luglio 2015, n. 8, secondo cui le qualificazioni richieste dal bando devono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell'appalto, senza soluzione di continuità.

Come recentemente chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St., Sez. III, 6 marzo 2017, n. 1050), l'avvenuta conclusione del procedimento di gara con l'aggiudicazione in favore della prima classificata dispensa le altre concorrenti dall'onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento. Il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione si impone, infatti, a garanzia della serietà dell'offerta dell'impresa aggiudicataria e della stabilità e affidabilità del rapporto negoziale susseguente, per cui non può ritenersi sussistente anche in capo alle concorrenti non aggiudicatarie.

Invero, mentre per l'aggiudicatario il momento contrattuale costituisce l'appendice negoziale e realizzativa della procedura e impone il mantenimento, ai sensi di quanto chiarito dall'Adunanza Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le altre partecipanti la procedura è da considerarsi terminata, con la conseguenza che l'offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell'amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione.

D'altro canto, sebbene lo scorrimento della graduatoria non dia luogo alla indizione di una nuova selezione concorsuale, ciò non elide l'oggettiva circostanza che tra l'originaria aggiudicazione, che pone termine alla procedura, e la riapertura a seguito dell'interpello per lo scorrimento, vi è una netta cesura determinata dall'efficacia temporale limitata delle offerte, che non a caso devono essere confermate in sede di interpello. Senza contare che sarebbe pure irragionevole pretendere dalle concorrenti non aggiudicatarie (non solo il possesso dei requisiti alla data dell'interpello ma anche) la continuità del possesso dei requisiti per un periodo indefinito, durante il quale non c'è alcuna competizione, né attività valutativa della stazione appaltante né tantomeno alcun impegno vincolante nei confronti dell'amministrazione.

Applicando tali principi al caso in esame, il Consiglio di Stato conclude per la infondatezza dell'appello, osservando che al momento dello scorrimento della graduatoria era incontestato il possesso del requisito di qualificazione in capo alla seconda classificata, in virtù della nuova SOA rilasciata all'impresa ausiliaria; nuova attestazione che, peraltro, certificava non solo la sussistenza dei requisiti di capacità per il termine ivi indicato, ma anche che l'impresa non aveva mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente e che li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (in termini, Cons. St., Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3270).

La pronuncia in commento si segnala, in particolare, per aver chiarito la portata applicativa del principio di continuità nel possesso dei requisiti di gara affermato dall'Adunanza Plenaria con Cons. St., sent., 20 luglio 2015, n. 8.

Nella specie, il Consiglio di Stato ha osservato come l'obbligo del possesso ininterrotto dei requisiti di ammissione dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale si atteggi in maniera differenziata a seconda che si tratti dell'aggiudicatario ovvero degli altri concorrenti classificatisi oltre in graduatoria.

La ragione di tale differenziazione può essere individuata nella sussistenza di un duplice rapporto fra impresa e amministrazione di cui, il primo, caratterizzato da un momento procedimentale in cui l'impresa formula l'offerta e si impegna a mantenerla ferma nei suoi requisiti oggettivi e soggettivi per tutta la durata della gara, è da ritenersi senz'altro comune a tutte le partecipanti alla selezione concorsuale, mentre il secondo, caratterizzato da un momento contrattuale in cui l'impegno si traduce in concrete obbligazioni reciproche, può ragionevolmente esplicitarsi nei soli confronti dell'aggiudicataria.

Così, mentre la stipula del contratto costituisce l'appendice negoziale ed esecutiva della procedura e impone il mantenimento dei requisiti previsti in sede di gara in capo al solo contraente aggiudicatario, per le altre concorrenti, terminando la procedura e non essendo più vincolante l'offerta presentata, cessa anche il predetto rapporto instauratosi con l'amministrazione e, di conseguenza, l'obbligo di continuità nel possesso dei requisiti.

Del resto, tale obbligo, come affermato in maniera condivisibile dal Consiglio di Stato, non può logicamente ritenersi sussistente (o, per meglio dire, perdurante) in capo a tutte le imprese partecipanti alla selezione per via della mera eventualità che possa procedersi ad un successivo scorrimento della graduatoria; ciò in quanto, da un lato, vi è una spezzatura temporale tra la chiusura della procedura e la sua successiva riapertura per interpello, nella quale peraltro le imprese sono libere di confermare o meno le offerte precedentemente presentate e, dall'altro, sarebbe incoerente e sproporzionato imporre alle imprese di mantenere il possesso dei requisiti per un periodo indeterminato successivo alla chiusura della competizione concorrenziale.