Inapplicabilità dell’art. 37, comma 18 e 19 vecchio Codice nel caso di un’informativa antimafia successiva all’adozione dell’aggiudicazione

La questione. La sentenza fornisce chiarimenti in merito alla problematica dell'applicabilità dei commi 18 e 19 dell'art. 37 del vecchio codice degli appalti, nel caso in cui, disposta l'aggiudicazione in favore di un'ATI, intervenga un'informativa antimafia.

Con sentenza del Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2015, n. 986, si ribadiva un consolidato orientamento secondo il quale le suddette norme riguardavano evenienze relative alla fase dell'esecuzione del contratto.

Ratio legis. Con la sentenza in epigrafe, i giudici di Palazzo Spada osservano che le esigenze del legislatore sottese alle suindicate norme erano quelle di evitare le evenienze oggettivamente sfavorevoli all'interesse pubblico dettate da una risoluzione del contratto che avrebbero comportato sospensioni e ritardi nella sua esecuzione. Tali esigenze non assumevano, invece, la medesima proporzione nella fase procedimentale di scelta del contraente e in quella successiva di aggiudicazione, in cui le criticità involgenti l'individuazione dell'aggiudicatario non coinvolgevano direttamente la materiale soddisfazione dell'interesse pubblico a cui il contratto è funzionalmente preordinato.

L'informativa antimafia. La sentenza de qua si pronuncia sul ricorso delle società mandanti di un'ATI aggiudicataria, avverso il diniego della loro istanza di subentro nell'aggiudicazione che, una volta disposta in loro favore, era stata annullata in forza della sopravvenuta informativa antimafia della società mandataria.

Il Consiglio di Stato è giunto ad affermare che, le suddette norme, da un lato, riconoscevano al mandatario superstite un diritto alla prosecuzione del rapporto, in vista della supremazia delle proprie posizioni rispetto ai mandanti, anche in termini di responsabilità; dall'altro, affidavano alla stazione appaltante il potere e, quindi, il diritto inteso come facoltà, di proseguire nel contratto, una volta valutata la sussistenza dei requisiti in capo al nuovo mandatario costituito.

La decisione. Condividendo la suddetta prospettazione il Collegio, stante le differenti condizioni dell'aggiudicatario e del contraente, ha chiarito, in primo luogo, che le suddette norme non si applicano nel caso in cui uno o più degli eventi ostativi descritti sia intervenuto successivamente all'adozione dell'aggiudicazione definitiva ma prima della stipulazione del contratto; in secondo luogo che la componente residua dell'associazione temporanea di imprese può chiedere il subentro anche a mezzo di un nuovo soggetto, ma tale possibilità è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, trattandosi comunque di un potere contrattuale di natura speciale.