Codice di Procedura Civile art. 201 - Consulente tecnico di parte.

Laura Mancini
aggiornato da Francesco Agnino

Consulente tecnico di parte.

[I]. Il giudice istruttore, con l'ordinanza di nomina del consulente [191 1], assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un loro consulente tecnico [87; 91, 145 att.].

[II]. Il consulente della parte, oltre ad assistere a norma dell'articolo 194 alle operazioni del consulente del giudice, partecipa all'udienza e alla camera di consiglio ogni volta che vi interviene il consulente del giudice, per chiarire e svolgere, con l'autorizzazione del presidente, le sue osservazioni sui risultati delle indagini tecniche [197].

Inquadramento

Nell'accertamento processuale della responsabilità civile la consulenza tecnica costituisce il principale strumento di indagine in quanto spesso i fatti in cui si sostanziano gli elementi costitutivi dell'illecito – e, in particolare, la colpa, il nesso causale e il danno, tanto patrimoniale, quanto non patrimoniale — non sono di immediata percezione e comprensione e richiedono indefettibilmente l'ausilio di particolari cognizioni tecnico — scientifiche.

L'impiego di conoscenze esperte riguarda anche la valutazione delle prove raccolte (Izzo, 539) e, in particolare la selezione e l'apprezzamento della portata dimostrativa del materiale probatorio acquisito al processo.

Il consulente tecnico d'ufficio, intervenendo ex post, è, infatti, chiamato a svolgere, innanzitutto, un esame in chiave storico-ricostruttiva della documentazione versata in atti e dell'attendibilità di eventuali accertamenti svolti da altri tecnici (si pensi alla c.t.u. medico legale rispetto alle certificazioni, alle cartelle cliniche, ai referti ed alle immagini diagnostiche) di cui normalmente il giudice non è in grado di comprendere il significato e, dunque, la stessa rilevanza probatoria.

Nell'esame tecnico delle risultanze istruttorie l'ausiliario non può che soggiacere alle stesse regole di valutazione della prova cui è soggetto il giudice (Rossetti, Cannavo', Mancini, Mastroroberto, 353).

La consulenza tecnica consente, inoltre, di verificare, attraverso l'ispezione diretta di cose e persone, l'esistenza e la consistenza dei fatti, nonché, con particolare riferimento alla materia della responsabilità civile, di accertare e quantificare in termini monetari il danno.

Di norma la c.t.u. interviene a distanza di tempo dal fatto oggetto di accertamento, allorquando il processo dannoso si è esaurito e i danni — conseguenza si sono stabilizzati o sono stati in tutto o in parte rimossi. L'accertamento tecnico può, tuttavia, essere richiesto anche in via preventiva nelle forme dell'accertamento tecnico preventivo e della consulenza tecnica preventiva ai sensi degli artt. 696 e 696-bis c.p.c.. La recente l. n. 24/2017 (Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie), nel prevedere all'art. 8 comma 1 che «chi intende esercitare un'azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell'articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente» ha fatto assurgere l'espletamento della consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite a condizione di procedibilità dell'azione di risarcimento del danno, sia pure in alternativa all'instaurazione del procedimento di mediazione (il secondo comma della disposizione richiamata stabilisce, infatti, che «la presentazione del ricorso di cui al comma 1 costituisce condizione di procedibilità della domanda di risarcimento. È fatta salva la possibilità di esperire in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28»).

Il ruolo centrale della c.t.u. nella materia di responsabilità civile è confermato dalla giurisprudenza di legittimità la quale ha evidenziato come, specie nell'ambito della responsabilità medica, la consulenza tecnica sia di norma «percipiente» in ragione delle conoscenze tecniche specialistiche che si rendono necessarie non solo per la comprensione, ma per la rilevabilità stessa dei fatti i quali, anche solo per essere individuati, necessitano di specifiche cognizioni e strumentazioni tecniche. In tale ambito, invero, proprio gli accertamenti in sede di consulenza offrono al giudice il quadro dei fattori causali entro il quale far operare la regola probatoria della certezza probabilistica per la ricostruzione del nesso causale (Cass., n. 22225/2014).

Il principio è stato affermato in termini più generali con riferimento al risarcimento del danno, nell'ambito del quale è possibile assegnare alla consulenza tecnica d'ufficio e alle correlate indagini peritali funzione percipiente quando, appunto, essa verta su elementi già allegati dalla parte, ma che soltanto un tecnico sia in grado di accertare, per mezzo delle conoscenze e degli strumenti di cui dispone (Cass. ., n. 1190/2015).

Quanto al ruolo del c.t.u. nella verifica e nell'apprezzamento del materiale probatorio, la Suprema Corte ha confermato che l'osservanza delle preclusioni assertorie e probatorie e dell'efficacia della prova costituiscono condizione indefettibile della correttezza dell'accertamento del c.t.u. e, di conseguenza, del giudizio che su di esso viene costruito (Cass., n. 6502/2001).

Le conclusioni cui perviene il c.t.u. si fondano, quanto alla ricostruzione fattuale costituente presupposto delle operazioni tecniche da lui compiute, sul presupposto del rebus sic stantibus, con la conseguenza che detto presupposto andrà poi, in sede decisionale, accertato e valutato dal giudice. Se detta valutazione degli elementi probatori sulla ricostruzione del fatto effettuata dal giudice coincide con quella del consulente tecnico (effettuata al solo fine di rispondere ai quesiti), può dirsi che la consulenza si fonda su fatti storicamente esatti, per cui potrà passarsi ad un esame dell'esattezza degli accertamenti tecnici e delle relative conclusioni. Se, invece, detta ricostruzione dei fatti è errata, in quanto non condivisa dal giudice, l'inesattezza del presupposto travolge l'iter argomentativo tecnico sviluppato dal consulente, nella parte in cui si fonda su tali premesse (Cass., n. 6502/2001).

Anche la giurisprudenza di merito ha in più occasioni ribadito che il c.t.u. per rispondere ai quesiti può ritenere esistenti solo i fatti che siano processualmente provati, cioè solo quei fatti che anche il giudice potrebbe porre a fondamento della propria decisione (Trib. Roma, 5 marzo 1996, in Resp. civ. e prev., 1998, 155; Trib. Bologna, 18 marzo 2002, in Ass., 2003, II, 2, 208).

Ciò non di meno, al limite costituito dal divieto per il consulente tecnico di ufficio di compiere indagini esplorative è consentito derogare quando l'accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con l'ausilio di speciali cognizioni tecniche, essendo, in questo caso, consentito al consulente di acquisire anche ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, sempre che si tratti di fatti accessori e rientranti nell'ambito strettamente tecnico della consulenza ( Cass. n. 15774/2018; Cass. n. 512/2017 ).

Natura e presupposti della consulenza tecnica d'ufficio

La funzione tipica della consulenza tecnica d'ufficio è, dunque, quella di eterointegrazione delle conoscenze del giudice (Giudiceandrea, 531) e di ausilio nell'attività logico-argomentativa di apprezzamento degli elementi di fatto acquisiti al processo, alla luce di regole di esperienza proprie di una qualificata scienza o tecnica (De Stefano, 162).

La consulenza non può, pertanto, essere annoverata tra i mezzi di prova (Protetti'-Protetti', 22; Mandrioli, 203).

Secondo la tesi più diffusa in dottrina essa deve, infatti, essere qualificata come mezzo ausiliario di integrazione delle conoscenze del giudice, sia quale organo di istruzione, che decisorio (Mandrioli, 200; Liebmann, 321).

Altri autori la considerano come mezzo di istruzione probatoria in senso lato (Verde, 125) oppure come procedimento istruttorio di integrazione (De Stefano, 162).

Compito del c.t.u. è quello di fornire al giudice la regola tecnica da quest'ultimo ignorata, ma necessaria per la valutazione sub specie iuris dei fatti di causa e di formulare egli stesso un criterio di giudizio (Rossetti, 2012, 7).

La consulenza tecnica di ufficio, non essendo qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice, il quale può decidere se disporla oppure utilizzare, ai fini della decisione, le massime di esperienza, le presunzioni semplici ovvero valorizzare il contegno processuale serbato dalle parti (Franzoni, 168; Rossetti, 2012, 108).

L'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta al giudice non esclude, tuttavia, che questi debba sempre dar conto, anche implicitamente, delle ragioni che suggeriscono o impediscono il ricorso alla c.t.u.. Con particolare riferimento al provvedimento con il quale la consulenza non venga ammessa, è necessario che siano esplicitate le ragioni del diniego, soprattutto nell'ipotesi in cui esso si fondi sulla mancata dimostrazione, ad opera della parte che ne è onerata, dei fatti che, proprio attraverso la c.t.u., la stessa parte intende provare.

Occorre, infatti, considerare che, soprattutto in materia di responsabilità civile, frequente è l'ipotesi in cui la parte non ha altro mezzo che la c.t.u. per offrire riscontro alle proprie allegazioni perché i fatti che ne formano oggetto possono essere accertati soltanto a mezzo di strumentazioni tecniche e cognizioni specialistiche, tanto che in tali casi la consulenza tecnica d'ufficio, c.d. percipiente, assurge al rango di fonte oggettiva di prova dei fatti accertati dall'ausiliare. In quest'ultima ipotesi, a fondamento del provvedimento di rigetto e, comunque, nella sentenza con cui definisce il giudizio, il giudice deve valorizzare l'esaustività degli elementi conoscitivi già acquisiti al processo, ovvero evidenziare la possibilità di risolvere autonomamente i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione (Rossetti, 2012, 116).

In giurisprudenza costituisce principio acquisito quello per il quale la consulenza tecnica d'ufficio non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all'acquisizione, da parte del giudice, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra, quindi, nel potere discrezionale del giudice, che può provvedervi anche senza alcuna domanda delle parti, così che, ove la parte la richieda, non si tratta di un'istanza istruttoria in senso tecnico, ma di una mera sollecitazione rivolta al giudice affinché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo; ne consegue che una tale richiesta non può mai considerarsi tardiva, ancorché formulata dalla parte tardivamente costituitasi in giudizio (Cass., sez. lav. 3130/2011; Cass., sez. lav., n. 9461/2010; Cass., n. 15219/2007).

Non essendo qualificabile come una prova vera e propria la c.t.u. è sottratta alla disponibilità delle parti e affidata al prudente apprezzamento del giudice del merito, che costituisce esercizio di una facoltà discrezionale (Cass., sez. lav., n. 4185/2015; Cass., n. 6155/2009; Cass., sez. lav., n. 3881/2006; Cass., n. 11143/2003).

Essa è, infatti,  volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze e lo stesso giudice può affidare al consulente non solo l'incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l'accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche (Cass. n. 3717/2019).

La Corte di Cassazione ha, tuttavia, affermato che il principio appena richiamato non può trovare applicazione nel caso in cui la parte sia impossibilitata a fornire la prova dei fatti costitutivi della propria domanda così che la c.t.u. costituisce l'unico strumento per dimostrare i propri assunti. In questo caso il giudice non può disattendere l'istanza di accertamento tecnico officioso e rigettare la domanda facendo applicazione della regola di giudizio ex art. 2697 c.c., ovvero ritenendo non dimostrati i fatti che la consulenza avrebbe potuto accertare (Cass. n. 10007/2008; Cass., n. 4853/2007).

Il provvedimento negativo va adeguatamente motivato, soprattutto quando la parte abbia indicato analiticamente le ragioni della ritenuta indispensabilità delle indagini tecniche ai fini della decisione (Cass., n. 72/2011; Cass. n. 10007/2008, cit.).

Difatti, ancorché la decisione di ricorrere o meno ad una consulenza tecnica d'ufficio costituisca un potere discrezionale del giudice, è necessario che lo stesso motivi adeguatamente il rigetto dell'istanza di ammissione proveniente da una delle parti, dimostrando di poter risolvere, sulla base di corretti criteri, i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione, senza che possa limitarsi a disattendere l'istanza sul presupposto della mancata prova dei fatti che la consulenza avrebbe potuto accertare. Ne consegue che nelle controversie che, per il loro contenuto, richiedono si proceda ad un accertamento tecnico, il mancato espletamento di una consulenza medico-legale, specie a fronte di una domanda di parte in tal senso, costituisce una grave carenza nell'accertamento dei fatti da parte del giudice di merito, che si traduce in un vizio della motivazione della sentenza ( Cass. n. 7472/2017; Cass. n. 17399/2015 ).

La Suprema Corte ha, in particolare, chiarito che la motivazione della mancata ammissione della c.t.u. deve illustrare le ragioni per cui il giudice ritenga sufficienti, ai fini della decisione, gli elementi istruttori già acquisiti (Cass., n. 10849/2007; Cass., n. 583/2001; Cass., n. 88/2004), ovvero ritenga di poter risolvere sulla base delle proprie conoscenze o facendo uso delle massime di comune esperienza o di elementi presuntivi (Cass., n. 11143/2003; Cass. n. 71/2002) o anche utilizzando conoscenze specialistiche acquisite direttamente attraverso studi o ricerche personali (Cass., n. 14759/2007), tutti i problemi tecnici implicati dall'accertamento dei fatti di causa (Cass., n. 20814/2004, cit.; Cass., n. 10784/2004).

L'omessa o insufficiente motivazione dell'ordinanza che nega l'ammissione della consulenza inficia di nullità la sentenza conclusiva del giudizio, vizio che può essere dedotto anche in sede di legittimità (Cass., n. 71/2002, cit.), ma la parte che denuncia la mancata ammissione della consulenza deve allegare come l'ammissione della c.t.u. avrebbe potuto influire sulla decisione impugnata (Cass., n. 396/2006; Cass., n. 9060/2003).

L'oggetto della c.t.u. Consulenza tecnica d'ufficio «deducente» e «percipiente»

È ormai consolidato, sia in dottrina che in giurisprudenza, l'assunto per il quale la consulenza può assurgere anche a fonte oggettiva di prova, quale strumento di accertamento e di descrizione di fatti rilevabili solo ricorrendo a cognizioni tecniche o scientifiche.

Se la funzione tipica della c.t.u. è quella di prestare al giudice le specifiche regole tecniche e scientifiche necessarie per lo svolgimento del giudizio sui fatti acquisiti al processo (consulenza c.d. deducente), nel caso in cui l'accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con l'ausilio di speciali cognizioni tecniche, (consulenza c.d. percipiente) la c.t.u. diviene fonte oggettiva di prova dei fatti accertati dall'esperto (Rossetti, 2012, 132; Taruffo, 1005; Comoglio, 883).

Nell'ambito della responsabilità civile la consulenza percipiente trova largo impiego nell'accertamento del danno alla salute.

In realtà nell'accertamento tecnico del danno biologico le funzioni deducente e percipiente coesistono necessariamente, in considerazione del peculiare oggetto dell'indagine peritale, consistente nel positivo riscontro dell'esistenza di un'invalidità, ovvero della perdita, da parte del danneggiato, delle proprie attività vitali e relazionali e nella sua misurazione in termini percentuali.

Essa è, in particolare, volta ad appurare:

a) se vi sia stata una lesione dell'integrità psicofisica e, cioè, un'alterazione anatomica permanente che residua al quadro lesivo iniziale del danneggiato;

b) se da tale lesione sia derivata una disfunzione e, cioè, una disabilità;

c) se tale disfunzione abbia determinato un peggioramento delle funzioni vitali del leso.

Più precisamente la c.t.u. medico legale assume una connotazione percipiente in quanto è volta a rilevare e a misurare, attraverso l'esame clinico diretto della persona del danneggiato e l'analisi della documentazione medica acquisita, i postumi invalidanti residuati alla lesione, mentre la funzione deducente caratterizza la diagnosi della patologia riscontrata in corpore alla persona danneggiata e la ricostruzione della sua genesi causale.

In tale duplice opera ricostruttiva il c.t.u. è, dunque, chiamato a ripercorrere, al fine di verificarne la correttezza, la valutazione dei sintomi (manifestazioni soggettive della patologia) e dei segni (manifestazioni oggettive) condotta, rispettivamente, attraverso l'anamnesi e la c.d. semeiotica fisica (esame obiettivo) e strumentale dai sanitari che hanno visitato il danneggiato nell'immediatezza del fatto; e a ripetere, a propria volta, l'anamnesi, l'esame obiettivo e, ove ritenuto necessario, gli esami strumentali al fine di ottenere conferma dei dati clinici ricavati dalla documentazione e di apprezzarne la persistenza o l'evoluzione (Rossetti, Cannavò, Mancini, Mastroroberto, 351; Rossetti, Il danno alla salute, 272 e ss.).

In giurisprudenza la distinzione tra consulenza deducente e percipiente costituisce ius receptum a far data dalla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 9522/1996.

Il presupposto per l'ammissione della consulenza c.d. percipiente è rappresentato dall'obiettiva difficoltà di provare situazioni di fatto rilevabili unicamente con il ricorso a specifiche cognizioni tecniche (Cass. n. 1606/2017; Cass. n. 1190/2015; Cass. n. 6155/2009; Cass. n. 3990/2006; Cass., n. 26083/2005; Cass., n. 1020/2006; Cass. n. 12695/2007; Cass. S.U., n. 30175/2011, ex aliis).

Quando ricorrono tali presupposti per l'impiego della consulenza tecnica come strumento di accertamento di situazioni rilevabili solo con il concorso di determinate cognizioni tecniche, la parte resta, comunque, soggetta all'onere di specifica allegazione dei fatti costitutivi della propria pretesa (Cass., sez. lav., n. 3130/2011; Cass., n. 24620/2007; Cass., n. 20820/2006; Cass., n. 7181/2003; Cass., n. 5422/2002; Cass., n. 11862/2000; Cass., n. 10871/1999).

Tale assunto costituisce corollario del più generale principio per il quale il consulente d'ufficio può indagare esclusivamente sui fatti allegati dalle parti e non su fatti diversi (Cass., n. 6502/2001) e che non può contenere valutazioni giuridiche (Cass., n. 3615/1990).

Consulenza tecnica d'ufficio, onere di allegazione e onere della prova

Al di fuori dell'ipotesi in cui oggetto di indagine siano fatti accertabili soltanto per mezzo di conoscenze e strumentazioni tecniche, l'attività del c.t.u. è soggetta al principio dispositivo secondo il quale il giudice deve decidere iuxta alligata et probata partium (art. 112 c.p.c.).

Ne deriva che il consulente non può porre a fondamento dell'indagine fatti non allegati o non provati dalle parti (Rossetti, 2012, 142).

In materia di responsabilità civile, con specifico riferimento all'accertamento della colpa, detto limite si traduce nella preclusione, per l'ausiliario del giudice, di estendere l'indagine tecnico a fatti estranei al thema decidendum delineato attraverso gli specifici profili di colpa e, quindi, le precise divergenze da regole cautelari scritte o tratte dalla comune esperienza o da branche della scienza e della tecnica allegate dalle parti attraverso le domande e le eccezioni formulate.

In particolare, al c.t.u. non è consentito ricercare, attraverso le prove introdotte in giudizio, condotte colpose diverse rispetto a quelle prospettate dalla parte.

I limiti dell'accertamento tecnico demandato al consulente d'ufficio non riguardano soltanto l'esame del materiale probatorio acquisito, ma anche l'ambito e la natura della sua valutazione, la quale non può mai avere ad oggetto accertamenti di carattere giuridico, tra cui va annoverata la verifica della responsabilità.

Risponde, d'altro canto, ad un principio generale dell'ordinamento processuale l'assunto per il quale la consulenza tecnica è un mezzo istruttorio (e non una prova vera e propria) sottratto alla disponibilità delle parti e affidato al prudente apprezzamento del giudice del merito, il quale, tuttavia, nell'ammettere il mezzo stesso deve attenersi al limite ad esso intrinseco consistente nella sua funzionalità alla risoluzione di questioni di fatto presupponenti cognizioni di ordine tecnico e non giuridico. Ne discende che il giudice, qualora erroneamente affidi al consulente lo svolgimento di accertamenti e la formulazione di valutazioni giuridiche o di merito inammissibili, non può risolvere la controversia in base ad un richiamo alle conclusioni del consulente stesso, ma può condividerle soltanto ove formuli una propria autonoma motivazione basata sulla valutazione degli elementi di prova legittimamente acquisiti al processo e dia sufficiente ragione del proprio convincimento (Rossetti, 2012, 139).

Con riferimento all'accertamento della colpa specifica può, ciò non di meno, ritenersi giustificato il ricorso all'ausilio di un tecnico per l'individuazione e per l'interpretazione di norme quando esse siano poste da una fonte normativa secondaria o terziaria di settore e ad elevato tecnicismo.

Con specifico riferimento al vincolo dell'accertamento tecnico al materiale probatorio offerto dalle parte, la Suprema Corte ha ripetutamente enunciato il principio di diritto secondo il quale, pur in mancanza di espressa autorizzazione del giudice, il c.t.u. può, ai sensi dell'art. 194 c. 1 c.p.c. assumere informazioni da terzi e procedere all'accertamento dei fatti accessori costituenti presupposti necessari per rispondere ai quesiti postigli, ma non ha il potere di accertare i fatti posti a fondamento di domande ed eccezioni, il cui onere probatorio incombe sulle parti, e, se sconfina dai predetti limiti intrinseci al mandato conferitogli, tali accertamenti sono nulli per violazione del principio del contraddittorio, e, perciò, privi di qualsiasi valore probatorio, neppure indiziario (Cass. n. 3717/2019Cass.., n. 8403/2016; Cass., n. 4729/2015; Cass., n. 24549/2010).

Tale principio vale anche quando la consulenza tecnica d'ufficio abbia portata percipiente, ossia sia stata disposta per l'acquisizione di dati la cui valutazione sia poi rimessa all'ausiliario, non potendo quest'ultimo avvalersi, per la formazione del suo parere, di documenti non prodotti dalle parti nei tempi e modi permessi dalla scansione processuale, pena l'inutilizzabilità, per il giudice, delle conclusioni del consulente fondate sugli stessi  (Cass. n. 18770/2016).

Quanto al limite rappresentato dalle allegazioni delle parti, si rileva che non appaiono coerenti con il più recente trend giurisprudenziale inteso ad attribuire all'attore un rigoroso onere assertorio circa gli specifici profili di colpa ovvero le specifiche inesattezze adempitive ascritte alla controparte (per tutte, Cass., n. 27855/2013, che, nel regolare la distribuzione in materia di responsabilità sanitaria, impone all'attore danneggiato l'allegazione di qualificate inadempienze, astrattamente idonee a provocare (quale causa o concausa efficiente) il danno lamentato le pronunce di legittimità che in materia di responsabilità del medico, pur enunciando in astratto tale principio, affermano che l'onere assertorio attore o non si spinge sino alla necessità di enucleazione ed indicazione di specifici e peculiari aspetti tecnici di responsabilità professionale perché conosciuti e conoscibili soltanto dagli esperti del settore, essendo sufficiente solo la contestazione dell'aspetto colposo dell'attività medica secondo quelle che si ritengono essere in un determinato momento storico le cognizioni ordinarie di un non professionista che, espletando la professione di avvocato, conosca comunque o debba conoscere l'attuale stato dei profili di responsabilità del sanitario. Si allude alle pronunce (Cass., n. 9471/2004; Cass., n. 13269/2012) secondo le quali nel giudizio di risarcimento del danno derivato da colpa medica non costituisce inammissibile mutamento della domanda la circostanza che l'attore, dopo avere allegato nell'atto introduttivo che l'errore del sanitario sia consistito nell'imperita esecuzione di un intervento chirurgico, nel concludere alleghi, invece, che l'errore sia consistito nell'inadeguata assistenza postoperatoria; dovendosi considerare il fatto costitutivo, idoneo a delimitare l'ambito dell'indagine, nella sua essenzialità materiale, senza che le specificazioni della condotta, inizialmente allegate dall'attore, possano avere portata preclusiva, attesa la normale mancanza di conoscenze scientifiche da parte del danneggiato.

La consulenza tecnica d'ufficio non è mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze, con la conseguenza che il suddetto mezzo di indagine non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è, quindi, legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero di compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati (Trib. Benevento, 28 gennaio 2021, n. 118).

Pertanto, in tema di consulenza tecnica di ufficio, in virtù del principio dispositivo e dell'operare nel processo civile di preclusioni, assertive ed istruttorie, l'ausiliare del giudice, nello svolgimento delle proprie attività, non può - nemmeno in presenza di ordine del giudice o di acquiescenza delle parti - indagare di ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti, né acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi delle domande o delle eccezioni proposte e nemmeno procurarsi, dalle parti o dai terzi, documenti che forniscano tale prova. A tale regola può derogarsi soltanto quando la prova del fatto costitutivo della domanda o dell'eccezione non possa essere oggettivamente fornita dalle parti con i mezzi di prova tradizionali, postulando il ricorso a cognizioni tecnico-scientifiche, oppure per la prova di fatti tecnici accessori o secondari e di elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodotte dalle parti (Cass. n. 31886/2019). 

Il divieto di sottoporre al c.t.u. quesiti giuridici è confermato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., n. 3615/1990; Cass., n. 996/1999).

Consulenza tecnica d'ufficio e motivazione

Il giudice può apprezzare liberamente ed autonomamente le argomentazioni e le conclusioni espresse dal consulente tecnico d'ufficio le quali non assumono, dunque, carattere vincolante (iudex peritus peritorum) (Vellani, in Dig. disc. priv., 537; Barone, in Enc. giur., VIII, Roma, 1988).

Tale principio, condiviso dalla dottrina e dalla giurisprudenza, non ha un fondamento positivo, ma è desunto dalla funzione stessa della consulenza d'ufficio, intesa quale strumento di integrazione delle conoscenze del giudice ove queste risultino insufficienti per la risoluzione di questioni prettamente tecniche (Salomone, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 1017 e ss.).

Ciò non di meno, l'adesione alle conclusioni del c.t.u. o il discostamento da esse deve formare oggetto di specifica motivazione, attraverso la quale sia consentito il controllo del processo logico seguito dal giudice (De Stefano, 176).

Secondo l'orientamento prevalente in dottrina, l'obbligo di motivazione in ordine alle risultanze peritali sussiste in ogni caso, sia se il giudice accolga, sia se respinga le deduzioni dell'ausiliario (Barone, in Enc. giur., VIII, 5; Vellani, 537).

Ancorché la giurisprudenza di legittimità, tanto in subjecta materia, quanto in ipotesi diverse dall'espletamento della consulenza tecnica, ammetta la motivazione implicita, l'affermazione secondo la quale non è necessaria l'esposizione dei motivi ove possano desumersi dall'incompatibilità con quelli posti a fondamento del convincimento giudiziale, ha formato oggetto di critica da parte della dottrina.

Si è, infatti, osservato che dai motivi addotti a sostegno della decisione può al più desumersi il rigetto delle contrarie eccezioni o la valutazione negativa delle prove incompatibili con l'accertamento compiuto, ma non certo possono trarsi i motivi che sorreggono tale rigetto o tale valutazione negativa, così che la motivazione implicita si traduce in assenza di motivazione (Salomone, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 1017 e ss.; Taruffo, in Enc. giur., XX, 4).

È stato, infine, precisato che i vizi della c.t.u. ascrivibili ad errori del procedimento logico seguito dal consulente, a lacune degli accertamenti, ad inesatta individuazione o applicazione di regole tecniche non integrano di per sé motivi di impugnazione, poiché mediate dall'apprezzamento del giudice e, quindi, rilevanti solo indirettamente, quali vizi della motivazione della sentenza in cui sono state recepite.

Il principio dell'autonomia del giudice rispetto alle risultanze dell'accertamento tecnico d'ufficio è costantemente affermato in giurisprudenza (Cass., n. 3615/1990; Cass., n. 2476/1992; Cass., n. 11440/1997; Cass., n. 2145/1998; Cass., n. 333/1999; Cass., n. 13468/2000).

Quanto all'obbligo di motivazione del giudice, si registrano, invece, due orientamenti.

Secondo alcune pronunce il giudice può limitarsi a richiamare le risultanze peritali come fonte del proprio convincimento, senza, tuttavia, dover giustificare i motivi di adesione alla consulenza d'ufficio e, correlativamente, di rigetto delle critiche sollevate dalle parti o dai loro consulenti, considerandosi tali critiche implicitamente confutate in quanto contrastanti con le conclusioni peritali accolte (Cass., n. 3127/1973; Cass., n. 4239/1979; Cass., n. 2594/1980; Cass., n. 1769/1982; Cass., n. 4713/1982; Cass., n. 2391/1984; Cass., n. 322/1986; Cass., n. 9919/1993; Cass., n. 7806/1998; Cass.,S.U., n. 898/1999; Cass., sez. lav., n. 3519/2001; Cass., sez. lav., n. 6882/2002; Cass., n. 3191/2006; Cass. n. 1815/2015).

Per un secondo indirizzo, pur non richiedendosi una dettagliata esposizione delle ragioni per le quali il giudice ha ritenuto di aderire alle risultanze della c.t.u., essendo sufficiente il riferimento alla relazione tecnica, diviene, invece, necessario esaminare in motivazione le censure mosse alla stessa dalle parti o dai loro consulenti, ove si sostanzino in rilievi specifici, circostanziati e decisivi, ossia tali da poter condurre, se fondati, ad una diversa decisione (Cass., n. 1653/1980; Cass., n. 2391/1980; Cass., n. 1191/1987; Cass., n. 4007/1987; Cass., n. 3207/1992; Cass., n. 9930/1994; Cass., n. 7150/1995; Cass., n. 11711/1997; Cass., n. 5158/1998; Cass., sez. lav., n. 3351/2001; Cass., sez. lav., n. 5592/2002; Cass., n. 18688/2007; Cass., n. 282/2009; Cass. n. 12703/2015; Cass. n. 23594/2017).

In tal caso un'acritica adesione della sentenza alle conclusioni del c.t.u. determina una motivazione insufficiente su un punto decisivo della controversia (Cass., n. 10688/2008; Cass., n. 18688/2007).

Nel caso, invece, in cui il giudice dissenta dalle conclusioni cui è pervenuto l'ausiliario l'obbligo di una motivazione adeguata, precisa e convincente sulle ragioni della mancata condivisione delle conclusioni peritali e del diverso convincimento raggiunto è ritenuto in ogni caso sussistente (Cass., n. 23637/2016; Cass., n. 25862/2011; Cass., n. 23969/2004; Cass., n. 12304/2003).

Più precisamente, se il giudice intende discostarsi dalla ricostruzione dei fatti come proposta dal c.t.u. in funzione c.d. percipiente, deve indicare gli elementi di cui si è avvalso per ritenere erronei gli argomenti sui quali il consulente si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico — giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del c.t.u. (Cass., sez. lav., n. 18410/2013; Cass., n. 15590/2001; Cass., n. 333/1999);

Quando, invece, intenda discostarsi dagli apprezzamenti tecnici o dal ragionamento logico del c.t.u. in funzione deducente, il giudice è tenuto a individuare il vizio metodologico oppure l'errore tecnico, non potendo limitarsi alla mera affermazione di principi tecnici, di cui non sia indicata la fonte e non sia, pertanto, possibile verificare la congruità e l'esattezza e che non siano sorretti da ragionamento idoneo a spiegarli, ragionamento non ravvisabile nella semplice valutazione di «evidenza» (Cass., n. 13863/1999; Cass.. sez. lav., n. 14849/2004).

La Suprema Corte ha, tuttavia, precisato che non incorre nel vizio di carenza di motivazione la sentenza che recepisca per relationem le conclusioni e i passi salienti di una relazione di consulenza tecnica d'ufficio di cui dichiari di condividere il merito e, per poter infirmare, sotto il profilo dell'insufficienza argomentativa, tale motivazione è necessario che la parte alleghi le critiche mosse alla consulenza tecnica d'ufficio già dinanzi al giudice a quo, la loro rilevanza ai fini della decisione e l'omesso esame in sede di decisione. Per contro la mera disamina, corredata da notazioni critiche, dei vari passaggi dell'elaborato peritale richiamato in sentenza, si risolve nella mera prospettazione di un sindacato di merito, inammissibile in sede di legittimità (Cass., n. 10222/2009; Cass., sez. lav., n. 23530/2013).

Al riguardo, nella giurisprudenza di merito si è osservato che il giudice può astenersi dalla valutazione delle diverse risultanze delle consulenze tecniche di parte e del perito se si tratta di questioni altamente tecniche  essendo le argomentazioni del tecnico nominato d’ufficio assistite dalla presunzione d’imparzialità (Trib. Milano, 5 novembre 2020, n. 6996, nel caso di specie, si trattava di consulenze attinenti l’esecuzione di opere di manutenzione di un immobile).

La rinnovazione delle indagini e la sostituzione del consulente

L'art. 196 c.p.c. stabilisce che il giudice ha sempre la facoltà di disporre la rinnovazione delle indagini e, per gravi motivi, la sostituzione del consulente.

La rinnovazione costituisce oggetto di un potere discrezionale ed officioso del giudice e prescinde da un'istanza di parte.

La finalità dell'istituto è quella di garantire l'osservanza delle regole che devono essere rispettate nello svolgimento della consulenza, nonché di consentire al giudice un controllo sulla motivazione della consulenza mediante la ripetizione dell'attività (Proto Pisani, 433).

Presupposto per la rinnovazione della c.t.u è che i risultati dell'indagine già svolta siano insufficienti o inidonei a causa di errori di metodo del c.t.u. ovvero dei criteri indicati dallo stesso giudice (Protetti'-Protetti', 118; Rossetti, 2012, 256; Vellani, 536).

Il termine rinnovazione, implicando alla stregua dell'art. 162 c.p.c. l'invalidità dell'atto rinnovato, non è impiegato in modo del tutto proprio, posto che l'istituto di cui all'art. 196 c.p.c.prescinde dalla nullità della c.t.u..

La rinnovazione si distingue dalla richiesta di chiarimenti e dal supplemento di c.t.u. in quanto la prima presuppone l'assenza di chiarezza della relazione e del correlato processo verbale; il supplemento va, invece, disposto nel caso in cui la c.t.u. non sia sufficiente ai fini della decisione.

Tanto la rinnovazione, quanto la convocazione per chiarimenti, quanto le indagini suppletive postulano una valutazione di opportunità di natura eminentemente discrezionale che non può formare oggetto di sindacato in sede di legittimità.

È stato, ciò non di meno, osservato che il giudice deve, sia pure succintamente, motivare tali decisioni (Rossetti, 2012, 205).

Analogamente è stato sostenuto che se il giudice aderisce alle conclusioni del c.t.u. non è tenuto a disporre una nuova indagine, anche in presenza di contestazioni di parte, se ritiene che la relazione acquisita e le altre risultanze di causa offrano elementi sufficienti di giudizio, ma è tenuto ad esporre le ragioni del proprio convincimento così da consentire il controllo del processo logico seguito (De Stefano, 176).

Meno discrezionale è invece il potere di disporre la sostituzione del consulente tecnico, posto che l'art. 196 c.p.c. condiziona tale provvedimento alla ricorrenza di «gravi motivi».

In dottrina vengono considerati tali la negligenza, l'imperizia, l'insufficienza delle risposte fornite ai quesiti posti dal giudice e l'inosservanza del termine per il deposito della relazione (Rossetti, 2012, 257), la sopravvenuta impossibilità di adempiere l'incarico, le ipotesi di responsabilità contemplate dall'art. 64 c.p.c. (Satta, in Comm. II, 1, 117 e ss.).

Si ritiene che il giudice, prima di emettere il provvedimento di sostituzione debba sentire il consulente (Vellani, 536 e ss.).

L'attività compiuta dall'ausiliario fino a quel momento può essere utilizzata dal giudice, salvo che la natura e la gravità dei motivi che hanno portato alla sostituzione ne rendano inopportuno l'impiego (Giudiceandrea, 538).

L'ordinanza di sostituzione può essere revocata (Protettì-Protettì, 112) e in questo caso il consulente viene reintegrato nelle funzioni che gli erano state originariamente conferite e tutta l'attività compiuta prima e dopo la sostituzione è da ritenersi valida (Vellani, 536 e ss.).

Costituisce principio costantemente affermato in giurisprudenza quello per il quale, a differenza della sostituzione del consulente tecnico d'ufficio, nel corso delle operazioni peritali, la quale è subordinata alla ricorrenza di gravi motivi, la cui valutazione deve essere congruamente motivata, la rinnovazione delle operazioni peritali rientra nel potere discrezionale del giudice del merito il quale può sempre disporla — a mezzo dello stesso o di altro ausiliare — qualora reputi inidonei o insufficienti i risultati del primo elaborato (Cass. n. 4527/1981; Cass. n. 1310/1983; Cass. sez. lav., n. 2293/1984; Cass. n. 864/1995; Cass. n. 6880/1999; Cass. n. 8355/2007; Cass. n. 3004/2004; Cass. n. 14462/2008).

Ne deriva, secondo un orientamento, che il giudice non è tenuto, anche a fronte di una esplicita richiesta di parte, a disporre una nuova consulenza d'ufficio, né è necessaria una espressa pronunzia sul punto (Cass., n. 17693/2013; Cass. n. 22799/2017; Cass. n. 2103/2019; Cass. n. 21525/2019).

Altre pronunce ritengono, invece, necessaria l'esposizione delle ragioni del diniego di rinnovazione della consulenza (Cass. n. 9379/2011; Cass. n. 1475/2004; Cass. sez. lav., n. 6261/1999; Cass. n. 4577/1998; Cass. n. 1042/1997).

La formulazione della richiesta di rinnovazione della consulenza tecnica d'ufficio è possibile anche nel giudizio di appello ove si contestino le valutazioni tecniche del consulente fatte proprie dal giudice di primo grado, poiché non viene chiesta l'ammissione di un nuovo mezzo di prova. Il giudice, pur non avendo l'obbligo di motivare il diniego, che può essere anche implicito, è tenuto, ciò non di meno, a rispondere alle censure tecnico-valutative mosse dall'appellante avverso le valutazioni di ugual natura contenute nella sentenza impugnata, sicché l'omesso espresso rigetto dell'istanza di rinnovazione non integra un vizio di omessa pronuncia ai sensi dell'art. 112 c.p.c., ma, eventualmente, un vizio di motivazione in ordine alle ragioni addotte per rigettare le censure tecniche alla sentenza impugnata (Cass., n. 5339/2015).

Secondo la giurisprudenza di legittimità, la sostituzione del consulente tecnico d'ufficio rientra nel novero delle facoltà discrezionali del giudice del merito, il cui esercizio — tanto in senso positivo che negativo — non è soggetto al sindacato di legittimità, ove ne sia data adeguata motivazione, immune da vizi logici e giuridici (Cass., n. 537/1982).

Una volta venuto meno il provvedimento di sostituzione del consulente tecnico in conseguenza della sua successiva revoca, si verifica un'integrale reintegrazione del consulente nelle funzioni a lui originariamente conferite, con conseguente riconoscimento della piena validità ed efficacia di tutta l'attività dal medesimo svolta nell'espletamento dell'incarico affidatogli, senza che possa distinguersi tra attività compiuta dal consulente tecnico anteriormente e posteriormente al provvedimento che dispose la sua sostituzione (Cass., n. 4209/2002; Cass., sez. lav., n. 6559/1985).

La giurisprudenza individua i presupposti per la sostituzione del c.t.u. nel mancato rispetto del termine per il deposito della relazione (Cass. n. 2337/1985; Cass., n. 5037/1981), nel sopravvenuto motivo di ricusazione (Cass. n. 3657/1998).

La mancata esplicitazione dei gravi motivi previsti dall'art. 196 c.p.c. per disporre la sostituzione del consulente tecnico d'ufficio già nominato integra una nullità a rilevanza variabile, ai sensi dell'art. 156 c. 2 c.p.c., la quale, avendo natura relativa, deve essere fatta valere dalla parte interessata nella prima istanza o difesa successiva all'atto o alla notizia di esso; pertanto, in difetto di tempestiva eccezione, tale nullità non può essere denunciata come motivo di impugnazione della sentenza (Cass. n. 21149/2013).

La giurisprudenza di legittimità ha, infine, precisato che l'art. 192, comma 2, c.p.c., nel prevedere che l'istanza di ricusazione del consulente tecnico d'ufficio deve essere presentata con apposito ricorso depositato in cancelleria almeno tre giorni prima dell'udienza di comparizione, preclude definitivamente la possibilità di far valere successivamente la situazione di incompatibilità, con la conseguenza che la consulenza rimane ritualmente acquisita al processo. Tale principio non è suscettibile di deroga nel caso in cui la parte venga a conoscenza soltanto in seguito della situazione di incompatibilità, poiché, in questo caso, è possibile esclusivamente prospettare le ragioni che giustificano un provvedimento di sostituzione affinché il giudice, se lo ritenga, si avvalga dei poteri conferiti dall'art. 196 c.p.c., spettando, comunque, all'ausiliario il compenso per l'attività svolta ( Cass. n. 28103/2018) .

Bibliografia

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