Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 30 - Azione di condanna

Mauro Di Marzio

Azione di condanna

 

1. L'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma.

2. Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall'articolo 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica.

3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.

4. Per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l'inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere.

5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

6. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo.

Inquadramento

La responsabilità della pubblica amministrazione può presentarsi in molteplici eterogenee vesti. Può trattarsi di responsabilità contrattuale riconducibile alla disciplina di ordine generale stabilita dagli artt. 1218 ss. c.c., nell'ipotesi in cui l'amministrazione agisca iure privatorum: ed in effetti, non vi è dubbio che, quando essa operi al di fuori dell'esercizio di poteri autoritativi, rimanga assoggettata alle regole della responsabilità per inadempimento, come del resto di desume dall'art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241/1990, recante: «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi», secondo cui: «La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente». Neppure si è mai dubitato che la pubblica amministrazione risponda ai sensi dell'art. 2043 c.c. dei danni cagionati da comportamenti meramente materiali: si immagini un'attività di scavo che arrechi danno all'immobile di un terzo, ovvero si pensi alla parabola dei danni da «insidia e trabocchetto», figura che pure riservava alla pubblica amministrazione un certo margine di privilegio progressivamente assottigliatosi. Dottrina e giurisprudenza riconoscono inoltre l'applicabilità anche alla pubblica amministrazione degli artt. 1337 e 1338 c.c., dettati in punto di responsabilità precontrattuale in ipotesi sovrapponibili a quelle concernenti il privato. Si discute, poi, in talune ipotesi, della configurabilità di una speciale «responsabilità da atto lecito», come, ad esempio, in caso di danni cagionati dalla somministrazione di vaccinazioni obbligatorie.

Non sono questi gli aspetti ai quali la trattazione che segue è dedicata. L'aspetto peculiare e maggiormente problematico della responsabilità della pubblica amministrazione concerne infatti i danni cagionati in conseguenza dell'esercizio (o del mancato doveroso esercizio) di poteri autoritativi: si tratta cioè della c.d. responsabilità provvedimentale, la quale si realizza attraverso l'illegittimo esercizio di tali poteri con conseguente pregiudizio ad una posizione soggettiva tutelata (che potrà essere di diritto soggettivo ovvero, ormai indubitabilmente, di interesse legittimo), tale da integrare il «danno ingiusto» contemplato dall'art. 2043 c.c. e menzionato espressamente dall'art. 30, comma 2, d.lgs. n.104/2010, codice del processo amministrativo.

In generale, non è dubitabile che il risarcimento del danno sia dovuto anche se cagionato dalla pubblica amministrazione. Ciò si trae anzitutto dall'art. 28 Cost., il quale stabilisce che: «I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici».

Nondimeno, la formulazione non perfettamente chiara della norma (Clarich, 1095) ha per lungo tempo favorito una lettura angusta di essa, volta a salvaguardare la posizione di privilegio della pubblica amministrazione già radicata nella precedente tradizione di cui tra breve si dirà. Per un verso, infatti, il citato art. 28 si presta ad essere inteso come volto a concepire la responsabilità dell'amministrazione quale semplice proiezione di quella dei singoli dipendenti (Casetta, 1953, 186; Casetta, 1997, 214 ss.; Zanobini, 1958, 144), sicché si tratterebbe di responsabilità indiretta, riconducibile al paradigma dell'art. 2049 c.c., ossia per culpa in vigilando (in senso critico, tuttavia, v. Alessi, 59). Per altro verso assume rilievo la circostanza che l'art. 28 Cost. si riferisca alla violazione di «diritti», legittimando l'opinione che la garanzia costituzionale del risarcimento non si estenda ai danni derivanti da lesione di interessi legittimi (Casetta, 1953, 26; Fiore, 101; Azzariti, 1982, 1698).

Mentre residua un qualche margine di incertezza sulla natura della responsabilità provvedimentale della pubblica amministrazione, che pure è per lo più considerata quale responsabilità extracontrattuale, non è più in discussione, all'esito di un percorso lungo e complesso, che essa, come accennato, trovi applicazione non solo nel caso della lesione di diritti soggettivi, ma anche di interessi legittimi. Il riferimento ai «diritti» contenuto nell'art. 28 Cost., difatti, ha da essere inteso secondo i più non già in senso tecnico, ma come riferito alla duplice categoria degli interessi giuridicamente protetti ed azionabili in giudizio ai sensi dell'art. 24 Cost. nonché dell'art. 113 Cost., secondo cui contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (p. es. Romano Tassone, 37). La risarcibilità della lesione di interessi legittimi, in tale prospettiva, è stata riconosciuta da una nota sentenza delle Sezioni Unite, Cass. S.U., n. 500/1999 (su cui v. Morelli, 2261; Linguiti, 408; Azzariti, 1999, 4045; Scoca, 4045; Satta, 3217), di cui commentatori assai numerosi hanno riconosciuto la portata «storica», e di qui ha avuto infine espresso riconoscimento normativo con l'art. 30 d.lgs. n.104/2010, già citato.

Le principali tappe nell'evoluzione della responsabilità della pubblica amministrazione

La comprensione dell'assetto odierno della responsabilità provvedimentale della pubblica amministrazione non può prescindere dalla disamina della sua evoluzione storica.

Conviene muovere dalla legge c.d. abolitiva del contenzioso amministrativo (l. 20 marzo 1865, n. 2248, «Per l'unificazione amministrativa del Regno d'Italia», all. E), che devolvette agli organi giurisdizionali ordinari le controversie fra amministrazione e privati in cui si facesse questione di un «diritto civile o politico» leso da un atto o da un comportamento illegittimo dell'amministrazione. In tale contesto, la responsabilità provvedimentale della pubblica amministrazione si configurava in presenza di un illecito caratterizzato: i) dalla condotta, integrata dall'atto illegittimo dell'amministrazione; ii) dall'elemento soggettivo, consistente nel dolo o colpa dell'agente; iii) dall'evento, consistente nella lesione del diritto soggettivo del privato; iv) dal danno eziologicamente riconducibile all'illecito.

Per effetto dell'orientamento espresso prima dal Consiglio di Stato e poi dalla Corte di cassazione, che negava la sussistenza di diritti soggettivi perfetti a fronte di c.d. provvedimenti imperativi, restava tuttavia preclusa, in tal caso, la tutela giurisdizionale innanzi al giudice ordinario in presenza di ogni atto amministrativo, anche vincolato, pur pregiudizievole, essendo tale tutela ammessa solo in presenza di atti c.d. paritetici, ossia concernenti rapporti privatistici.

Nel 1889, al fine di ovviare al vuoto di tutela che in tal modo si determinava, fu istituita la IV Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato: fu cioè creato un giudice speciale, preposto alla tutela delle situazioni soggettive diverse dai diritti soggettivi che il cittadino vantasse nei confronti della pubblica amministrazione. Nacque così un sistema dualistico secondo il quale: a) il giudice ordinario, che in ossequio al principio della divisione dei poteri non poteva intervenire direttamente sull'atto della pubblica amministrazione, era titolare del potere di disapplicare (attraverso una cognizione meramente incidentalmente) l'atto illegittimo, con riferimento al singolo caso controverso sottoposto al suo esame, con conseguente inidoneità dello stesso a produrre effetti nel caso concreto; b) il giudice amministrativo disponeva del potere di annullare il provvedimento illegittimo, ma non interloquiva sul risarcimento del danno. Il riparto di giurisdizione tra l'uno e l'altro si fondava (e si fonda ancor oggi) sul criterio del petitum sostanziale e, in buona sostanza, sulla natura dell'interesse oggetto di controversia: la giurisdizione era (ed è, fatti salvi i casi di giurisdizione esclusiva) del giudice ordinario in caso di diritti soggettivi, del giudice amministrativo in caso di interessi legittimi.

Tutto ciò condusse ad una delimitazione dell'area di giustiziabilità dinanzi al giudice ordinario dell'illecito aquiliano commesso dalla pubblica amministrazione, e dunque produsse un effetto di contrazione della responsabilità provvedimentale della medesima. Parte rilevante, in tal senso, ebbe la teoria dell'affievolimento, secondo la quale, in breve, il diritto soggettivo, in presenza delle condizioni per il suo legittimo sacrificio da parte della pubblica amministrazione, si trasforma (affievolisce) ad interesse legittimo, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere delle relative controversie. Sicché, a fronte dell'atto amministrativo tale da determinare l'affievolimento del diritto ad interesse legittimo, occorreva anzitutto adire il giudice amministrativo, che tuttavia si limitava ad una eventuale pronuncia meramente demolitoria (ossia di annullamento dell'atto illegittimo), non potendo in linea di principio provvedere sul risarcimento del danno. Con l'annullamento si determinava la riespansione dell'interesse legittimo prodottosi per effetto dell'affievolimento, il quale riprendeva il suo rango di diritto soggettivo, a questo punto finalmente tutelabile per via risarcitoria, una volta percorsa la strada della «pregiudiziale amministrativa» c.d. esterna (ossia concernente il rapporto tra il giudizio dinanzi al giudice amministrativo e quello dinanzi al giudice ordinario) ed ottenuto l'annullamento dell'atto illegittimo, innanzi al giudice ordinario. Rimase fermo, però, il diritto di ricorrere al giudice ordinario nei casi in cui l'amministrazione avesse illegittimamente rifiutato un atto dovuto, ovvero avesse adottato atti amministrativi in carenza di potere (prima carenza di potere in astratto, poi anche carenza di potere in concreto), equiparandosi tali condotte ad una attività meramente materiale, di carattere illecito, illecito contro il quale la tutela risarcitoria ex lege aquilia, come si è detto, è stata sempre riconosciuta.

La situazione così descritta per grandi linee ha subito uno scossone ad opera del d.lgs. n. 80/1998, recante: «Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa», con cui il legislatore ha introdotto il criterio dei c.d. «blocchi di materie»: ha stabilito, cioè, che la giurisdizione, in determinate materie, spettasse al giudice amministrativo indipendentemente dalla natura dell'interesse protetto, diritto soggettivo ovvero interesse legittimo, il che ha comportato che, nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, egli dovesse poter offrire al privato non soltanto la tradizionale tutela demolitoria, ma anche quella risarcitoria.

D'altronde, come si è accennato, le Sezioni Unite, con la sentenza Cass. S.U., n. 500/1999, così consegnando al passato la teoria dell'affievolimento, hanno affermato che «la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra nella fattispecie della responsabilità aquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale. Potrà, infatti, pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della p.a. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell'attività illegittima (e colpevole) della p.a., l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo».

La l. n. 205/2000, recante: «Disposizioni in materia di giustizia amministrativa», ha poi devoluto al giudice amministrativo tutte le controversie di cui sia parte un'amministrazione, che agisca in veste di «autorità», cancellando altresì il meccanismo della «pregiudiziale amministrativa» cui si è accennato, devolvendo al giudica amministrativo la pronuncia sul risarcimento del danno da attività autoritativa illegittima anche nelle materie rientranti nella sua giurisdizione di (sola) legittimità.

Il quadro cosi descritto è stato modificato dalla Corte costituzionale (Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, su cui v. Sandulli M.A., 2004, 1211; Sandulli P., 2004, 2207; Delle Donne, 2004, 2207) che ha dichiarato parzialmente illegittimi gli artt. 33 e 34 del d.lgs. 80/1998, ripristinando, nelle materie dei servizi pubblici, dell'urbanistica e dell'edilizia, la devoluzione al giudice ordinario delle controversie meramente risarcitorie derivanti da atti paritetici lesivi di diritti soggettivi e la conservazione alla giurisdizione esclusiva solo di quelle impugnatorie di provvedimenti manifestazione di poteri funzionali procedimentalizzati e di quelle risarcitorie conseguenziali al loro annullamento.

L'ultimo passaggio del processo così sinteticamente riassunto, che ha condotto alla affermazione della risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, si è realizzato con l'art. 30 d.lgs. n. 104/2010 (codice del processo amministrativo), che disciplina l'azione di risarcimento del danno cagionato dall'attività illegittima della pubblica amministrazione o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Vi si stabilisce che la domanda di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi si propone nel termine di decadenza, autonomo e distinto da quello dell'azione di annullamento, di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Tale termine, con riferimento al risarcimento del danno da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, invece, non decorre finché perdura l'inadempimento, salvo che sia trascorso un anno dalla scadenza del termine per provvedere. È in tal modo venuta meno anche la c.d. «pregiudiziale amministrativa» interna, per effetto dell'esperibilità della domanda risarcitoria anche in via autonoma rispetto a quella di annullamento. In definitiva, ai sensi dell'art. 30 citato, ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi è conosciuta esclusivamente dal giudice amministrativo.

La norma in questione ha inoltre inciso sulla disciplina del quantum, giacché ha introdotto la regola, riconducibile all'art. 1227 c.c., secondo cui il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti ed esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.

Sull'art. 30 citato va almeno ricordata la decisione dell'Adunanza Plenaria secondo cui da tale norma, e da quelle seguenti, emerge che il legislatore delegato non ha condiviso né la tesi della pregiudizialità amministrativa né tanto meno quella della totale autonomia dei due rimedi, impugnatorio e risarcitorio, ma ha optato per una soluzione che valuta l'omessa tempestiva proposizione del ricorso per l'annullamento del provvedimento lesivo non come fatto preclusivo dell'istanza risarcitoria, ma come condotta che, nell'ambito di una valutazione complessiva del comportamento delle parti in causa, può autorizzare il giudice ad escludere il risarcimento o a ridurne l'importo ove accerti che la tempestiva proposizione del ricorso per l'annullamento dell'atto lesivo avrebbe evitato o limitato i danni da quest'ultimo derivanti, con conseguente incidenza sulla fondatezza della domanda risarcitoria (Cons. St., ad. plen., n. 3/2011, su cui v. Cortese, 968).

In proposito è di recente intervenuta la Corte costituzionale, che ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 30, comma 3, d.lgs. n. 104/2010, nella parte in cui stabilisce che la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. La previsione del termine di decadenza di 120 giorni per l'esercizio dell'azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi non è viziata da manifesta irragionevolezza, ma costituisce l'espressione di un coerente bilanciamento dell'interesse del danneggiato con l'obiettivo di pervenire in tempi brevi alla certezza del rapporto giuridico amministrativo, nonché con l'interesse, di rango costituzionale, di consolidare i bilanci delle pubbliche amministrazioni e di non esporli, a distanza rilevante di tempo, a continue modificazioni (Corte cost. n. 94/2017).

All’attualità, in tema di responsabilità per fatto illecito della P.A., l'inesistenza della cd. "pregiudiziale amministrativa", già affermata nella giurisprudenza di legittimità prima dell'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, è stata confermata dall'art. 30 del citato codice, che ha espressamente svincolato la domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi dal giudizio di annullamento dell'atto amministrativo presupposto. Pertanto, il giudice di merito procede correttamente a scrutinare la legittimità della condotta tenuta dall'amministrazione, pur in assenza della domanda di annullamento dell'atto dinanzi al giudice amministrativo, pervenendo alla statuizione di condanna risarcitoria previo accertamento della sussistenza degli ordinari elementi dell'evento dannoso, della sua ingiustizia, della sua riferibilità ed imputabilità all'amministrazione (Cass. I, n.16196/2018, in fattispecie relativa ad una domanda risarcitoria proposta dinanzi al giudice ordinario, prima della l. n. 205/2000, a seguito della risoluzione, con delibera CIPE, di un contratto di programma tra il Ministero per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno e una società, per la realizzazione di iniziative industriali con parziale finanziamento a carico dello Stato).

Natura della responsabilità della pubblica amministrazione

La natura giuridica della responsabilità della pubblica amministrazione — beninteso, quella provvedimentale, essendo quella derivante da comportamenti materiali senz'altro riconducibile al campo aquiliano — è discussa, ed il dibattito possiede significative ricadute applicative, soprattutto dal punto di vista del riparto degli oneri probatori e del termine di prescrizione applicabile.

Secondo alcuni si tratterebbe di responsabilità modellata su quella contrattuale, sotto specie, in particolare, di responsabilità da «contatto sociale», giacché deriverebbe dalla violazione di specifici preesistenti obblighi di comportamento. Si sostiene, in breve, che, a seguito dell'inizio del procedimento amministrativo, il privato instaura con la pubblica amministrazione un contatto qualificato, che, in ragione della sottoposizione della pubblica amministrazione ad i pertinenti obblighi di condotta, i quali impongono un generale obbligo di imparzialità e correttezza nei confronti del privato, dà luogo ad un rapporto nel quale la posizione dell'interessato non può essere equiparata a quella degli indifferenziati destinatari della tutela aquiliana (Protto, 985; Castronovo, 1998, 647 e ss.; Carbone, 2002, 183; Passoni, 1211; Giacchetti, 1595). I, sintesi, il rapporto che lega «amministrazione e privato nel procedimento amministrativo è assai più ricco di contenuti, essendo l'amministrazione tenuta non solo a comportarsi secondo buona fede, ma anche a conformarsi ai principi di economicità, di efficacia, di pubblicità, di non aggravamento richiamati dall'art. 1 l. n. 241/1990. L'obbligazione di rispetto e protezione gravante sull'amministrazione è pertanto assai più articolata e pregnante di quella gravante sul contraente nella fase delle trattative precontrattuali» (Scoca, 4045).

Anche in giurisprudenza si è ritenuto talvolta che la responsabilità provvedimentale dell'amministrazione debba essere considerata quale responsabilità contrattuale, nascente dall'inadempimento di una obbligazione senza prestazione, non ricollegata alla lesione dell'utilità finale cui aspira il privato, ma derivante dalla violazione degli obblighi posti a presidio del funzionamento dell'azione amministrativa (Cass. n. 157/2003; v. pure Cass. n. 21170/2011, cit. infra). E non mancano ulteriori addentellati nella giurisprudenza amministrativa (Cons. St. n. 4239/2001; Cons. St. n. 3169/2001; Cons. St. n. 3796/2002).

Secondo altri la responsabilità della pubblica amministrazione avrebbe natura di responsabilità extracontrattuale, poiché discenderebbe dalla violazione del principio neminen laedere (Morelli, 2002, 2683; Chieppa, 2003, 3, 683).

In giurisprudenza, questa impostazione emerge dalla già citata Cass. S.U., n. 500/1999, la quale ha affermato la risarcibilità ai sensi dell'art. 2043 c.c. della lesione di qualunque interesse giuridicamente protetto, ivi compreso l'interesse legittimo, che sia stata cagionata dalla condotta dolosa o colposa di un terzo, e dunque anche della pubblica amministrazione. Per la configurazione della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione occorre: i) una condotta dolosa o colposa della pubblica amministrazione (v. da ult. Cons. St. n. 2410/2015), tale, sotto il profilo soggettivo, non già per il fatto in sé considerato dell'illegittimità dell'atto adottato, bensì per la violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, alle quali la pubblica deve di volta in volta conformarsi; ii) la incidenza della condotta su un interesse rilevante per l'ordinamento sia esso un diritto soggettivo ovvero un interesse legittimo o altro interesse giuridicamente rilevante; iii) la sussistenza di un evento dannoso; iv) il collegamento causale tra l'illecito e il danno.

L'indirizzo è stato seguito dalla giurisprudenza di legittimità successiva (Cass. n. 2122/2010; Cass. n. 2771/2007; Cass. n. 13619/2004; Cass. n. 7733/2004) ed anche la giurisprudenza amministrativa ha aderito in più occasioni alla ricostruzione (v. p. es. Cons. St. n. 478/2005; Cons. St. n. 4239/2001).

Nel quadro così descritto assume rilievo la distinzione tra interessi legittimi oppositivi e pretensivi: l'interesse legittimo può difatti avere ad oggetto una utilità o un bene della vita che il privato mira, rispettivamente, a conservare o a conseguire tramite l'esercizio legittimo del potere amministrativo. Nel primo caso si tratta di interesse legittimo oppositivo (si pensi al caso di imposizione di un vincolo alla proprietà), nel secondo caso di interesse legittimo pretensivo (si pensi alla richiesta di un'autorizzazione o una concessione necessaria per lo svolgimento di una determinata attività). Orbene, in tema di responsabilità della pubblica amministrazione per l'esercizio illegittimo della funzione pubblica, sempre che il privato non deduca espressamente la violazione degli obblighi comportamentali sorti da un «contatto amministrativo qualificato» (di cui si è già detto), il diritto al risarcimento del danno ha attuazione diversa a seconda della natura dell'interesse legittimo: infatti, quando esso è oppositivo, occorre accertare se l'illegittima attività dell'amministrazione abbia leso l'interesse alla conservazione di un bene o di una situazione di vantaggio, mentre, se l'interesse è pretensivo, concretandosi la lesione nel diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo, occorre valutare a mezzo di un giudizio prognostico, da condurre in base alla normativa applicabile, la fondatezza o meno della richiesta della parte, onde stabilire se la medesima fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole (Cass. n. 21170/2011, che ha confermato la sentenza impugnata che aveva negato il diritto al risarcimento per il mancato rilascio di una concessione edilizia, nonostante l'annullamento del diniego da parte del giudice amministrativo, osservando che il provvedimento permissivo non poteva essere rilasciato e che, quindi, il bene della vita richiesto non era comunque realizzabile, perché impedito dallo strumento urbanistico comunale).

L'esigenza di assicurare tutela risarcitoria al privato non solo in ipotesi di lesione derivante da un provvedimento amministrativo illegittimo, ma anche di violazione di un legittimo affidamento in ordine all'emissione di un determinato provvedimento, ha dato luogo all'inquadramento responsabilità della pubblica amministrazione nell'ambito della responsabilità precontrattuale, che, secondo l'opinione prevalente, è pur sempre una forma di responsabilità aquiliana. Il richiamo alla culpa in contrahendo sottolinea dunque il dovere di comportarsi secondo buona fede cui la pubblica amministrazione è sottoposta nei suoi rapporti con il privato, con conseguente obbligo di non recare ad esso danno (v. Garofoli-Racca-De Palma, 171; Busatta, 1255).

È stata altresì prospettata una ulteriore qualificazione della responsabilità della pubblica amministrazione quale responsabilità speciale (p. es. Maruotti, 2006). In sintesi, si afferma che, allorché il privato sia titolare di un interesse legittimo di natura pretensiva, il contatto che si stabilisce tra lui e l'amministrazione dà vita ad una relazione giuridica di tipo relativo, nel cui ambito il diritto al risarcimento del danno ingiusto, derivante dall'adozione di provvedimenti illegittimi, presenta una fisionomia sui generis, non riducibile al modello aquiliano dell'art. 2043 c.c., in quanto, al contrario, caratterizzata da alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e di quella per inadempimento delle obbligazioni (in questi termini Cons. St. n. 204/2003; Cons. St. n. 1047/2005).

Il quantum

Sull'art. 30 d.lgs. n. 104/2010 il Consiglio di Stato ha affermato che la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento deve ritenersi ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un'interpretazione evolutiva dell'art. 1227, comma 2, c.c. Pertanto l'omessa attivazione degli strumenti di tutela costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza e perciò un fatto da considerare in sede di merito, ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile (Cons. St., ad. plen., n. 3/2011).

L'utilizzo nel secondo periodo del comma terzo dell'art. 30 più volte ricordato, della formula al plurale «attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti» non ha certamente il significato di imporre al danneggiato l'esperimento di tutti gli strumenti di tutela che l'ordinamento processuale prevede per la tutela in forma specifica dell'interesse legittimo (e, quindi, l'onere di esperire oltre alla tutela di annullamento, anche la tutela esecutiva mediante il giudizio di ottemperanza al giudicato di annullamento). Il riferimento, al plurale, agli «strumenti di tutela previsti» ha il significato di consentire al privato danneggiato di poter attivare, per sottrarsi alla regola del concorso di colpa del danneggiato, strumenti di tutela, anche di natura extraprocessuale (ad esempio una istanza di autotutela, un ricorso amministrativo, una sollecitazione mediante diffida), diversi e meno onerosi (anche dal punto di vista economico) rispetto alla proposizione della domanda giudiziale di annullamento (Cons. St. n. 4283/2015).

Dunque, nel processo amministrativo, ai fini della determinazione del quantum risarcibile, l'art. 30, comma 3, citato demanda al giudice di valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche con l'esperimento degli strumenti di tutela previsti; detta norma rappresenta la codificazione nel processo amministrativo del principio di autonomia, sia pure temperata, della domanda di risarcimento dei danni nei confronti di illegittimità provvedimentali della p.a., oltre che il definitivo superamento della teoria della pregiudiziale amministrativa, affermata dalla passata giurisprudenza amministrativa, ma avversata dalle S.U. della Corte di cassazione (Cons. St. n. 1864/2015).

La disposizione di cui all'art. 30 comma 3, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell'art. 1227 comma 2, c.c., afferma cioè che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza. E tanto in una logica che vede l'omessa impugnazione non più come preclusione di rito ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile. Operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di auto-responsabilità, il codice del processo amministrativo sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa recide, in tutto o in parte, il nesso casuale che, ai sensi dell'art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili. Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell'omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall'ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi (Cons. St. n. 1781/2015; T.A.R. Roma, (Lazio), 21 dicembre 2016, n. 12706; T.A.R. Cagliari, (Sardegna), 8 giugno 2016, n. 487, il quale è giunto a dire che in materia id responsabilità civile è richiesta una rigorosissima prova in ordine all'attuazione di mezzi di tutela per evitare/mitigare il danno. In assenza di tale elemento la richiesta di danno non può trovare accoglimento, avendo il soggetto leso, con la propria inerzia, contribuito al determinarsi del danno, che era evitabile con l'attuazione della sentenza già esecutiva).

In caso di azione risarcitoria autonoma, quanto alla condotta positiva richiesta al danneggiato per assolvere l'onere di ordinaria diligenza ex art. 1227, comma 2, c.c. va considerato, da una parte, il mero sollecito dell'esercizio del potere di autotutela da parte dell'intimata amministrazione attraverso la notifica del preavviso di ricorso ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006 (che rientra negli «strumenti di tutela» di cui all'art. 30, comma 3) e, dall'altra, l'omessa proposizione di un'azione giudiziale di annullamento avverso l'atto amministrativo ritenuto illegittimo, che costituisce elemento da valutare ai fini della riduzione del quantum risarcibile (T.A.R. Napoli, (Campania), 7 luglio 2016, n. 3474).

Pure a non voler ritenere che nel processo amministrativo la domanda di risarcimento dei danni richieda, quale imprescindibile presupposto, l'accertamento della illegittimità dell'atto impugnato, in ogni caso il canone ermeneutico della non risarcibilità dei danni evitabili con la diligente utilizzazione degli strumenti di tutela previsti dall'ordinamento, contemplato dall'art. 30 e ricognitivo del principio di cui all'art. 1227, comma 2, c.c., comporta che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela costituisce, nel comportamento complessivo delle parti valutabile alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, certamente un fatto da considerare ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile; per cui la mancata impugnativa, venuta meno la pregiudiziale amministrativa ai fini risarcitori, può rilevare comunque in sede risarcitoria sotto il profilo dell'esclusione del risarcimento del danno ex art. 1227 c.c. ed ex art. 30 comma 3 (T.A.R. Catania, (Sicilia), 25 marzo 2016, n. 891).

Bibliografia

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