La facoltà della stazione appaltante, in caso di giustificazioni insufficienti, di esperire ulteriori fasi di contraddittorio prima di disporre l’esclusione

L'articolo 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, dispone che «la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni». Rispetto al regime precedente di cui all'articolo 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, il legislatore ha delineato un procedimento semplificato di tipo monofasico, e non più trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio), caratterizzato da un'unica richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, con un termine di risposta non inferiore a 15 giorni.

Tuttavia, secondo il Tar Napoli, ciò non esclude che la stazione appaltante non sia tenuta alla richiesta di ulteriori chiarimenti o a una audizione allorchè le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti perché affette da incompletezza o, comunque, quando permangano dubbi e perplessità che il confronto possa dipanare.

Peraltro, il sopracitato art. 97, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretato in coerenza con l'art. 69 Direttiva n. 2014/24, secondo cui “l'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, garantendo il pieno contraddittorio anche, all'occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte (cfr. Tar Marche 23 gennaio 2017, n. 66).

Alla stregua delle superiori considerazioni, il Tribunale campano ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta, proprio per non aver la stazione appaltante provveduto a richiederle chiarimenti o a convocarla per un'audizione, solo all'esito della quale avrebbe dovuto essere espresso il giudizio finale sull'anomalia.