Il Tar, la Consip e il ginepraio delle leggi

L'art. 1, comma 7,d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135, impone alle amministrazioni pubbliche di aderire alle convenzioni Consip, ai sensi dell'art. 1, comma 455, l. 27 dicembre 2006, n. 296, relativamente a categorie merceologiche tipizzate (energia elettrica, gas, carburanti, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e mobile). Tuttavia qualora l'oggetto dell'affidamento è più ampio ed articolato di una mera fornitura (nel caso di specie l'Ente locale aveva infatti affidato, a seguito di gara ad evidenza pubblica, la gestione integrata del servizio calore), divergendo quindi dall'oggetto previsto in convenzione Consip, si deve escludere la sussistenza di un obbligo di adesione dell'Ente alla gestione convenzionata (secondo l'indicazione fornita già da Cons. St., Sez. V, sent. 30 aprile 2015, n. 2194).

Controversia interessante, che offre al giudice l'occasione di porre alcuni punti d'ordine.

Della stratificata disciplina delle convenzioni Consip è bene dare conto per inquadrare correttamente la sentenza, e apprezzare lo sforzo ricostruttivo in essa presente.

La norma originaria è contenuta nell'art. 26 della legge finanziaria per il 2000 (l. 23 dicembre 1999, n. 488). Con procedure competitive si procede alla selezione di «società di consulenza specializzate, tra primarie società nazionali ed estere», cui affidare l'indizione di gare centralizzate per l'acquisizione di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni e la stipula di convenzioni tipo. L'impresa prescelta all'esito della gara si impegna quindi ad accettare, sino alla quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, gli specifici ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato.

Due mesi dopo il Ministero dell'economia e finanze affida alla Consip s.p.a., con il d.m. 24 febbraio 2000, le funzioni di struttura di servizio per gli acquisti di beni e servizi per le P.A. In realtà, l'art. 26, l. n. 488 del 1999, prevedeva – come si è visto - la selezione con gara; ma il Ministero affida senz'altro a detta società la gestione delle procedure per la conclusione delle convenzioni e la verifica della loro esecuzione, considerato che alla Consip s.p.a. (originariamente, CON.S.I.P. - Concessionaria Servizi Informativi Pubblici) erano state affidate, con il d.lgs. 19 novembre 1997, n. 414, le attività informatiche dell'amministrazione statale in materia finanziaria e contabile.

La legge finanziaria per il 2001, art. 58, comma 1, l. 23 dicembre 2000, n. 388, dà poi espressa base legale alle funzioni già assegnate a Consip con il citato d.m. 26 febbraio 2000.

Seguono numerose modifiche e integrazioni dell'art. 26, l. n. 488 del 1999, ad opera di leggi finanziarie e d.l. di revisione della spesa pubblica: v., oltre al già citato art. 58, l. 23 dicembre 2000, n. 388, l'art. 1, comma 449, l. 27 dicembre 2006, n. 296; l'art. 2, commi 573 e 574, l. 24 dicembre 2007, n. 244; l'art. 7, d.l.7 maggio 2012, n. 52, conv. in l. 6 luglio 2012, n. 94; l'art. 1, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135; l'art. 9, d.legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito in legge 23 giugno 2014, n. 89; l'art. 1, commi 508-510, d.l. 28 dicembre 2015, n. 208; l'art. 1, comma 449, l. 27 dicembre 2006, n. 296.

Da ultimo, l'annuncio di una complessiva semplificazione delle procedure nell'art. 41 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (che più volte richiama le convenzioni Consip, a partire dall'art. 3, che pone le definizioni).

L'art. 41, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l'adozione, con d.P.C.M., sentita la Conferenza unificata, previa consultazione di CONSIP S.p.A. e dei soggetti aggregatori, di «misure di revisione ed efficientamento delle procedure di appalto, degli accordi quadro, delle convenzioni e in genere delle procedure utilizzabili», finalizzate a migliorare la qualità degli approvvigionamenti e ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare. Il comma 2 dell'art. 41 pone fra i criteri la standardizzazione di soluzioni di acquisto in forma aggregata «in grado di rispondere all'esigenza pubblica nella misura più ampia possibile, lasciando a soluzioni specifiche il soddisfacimento di esigenze peculiari non standardizzabili».

L'aggregato di norme, sopra richiamato, è ispirato dall'esigenza di garantire l'equilibrio di bilancio ed attesta un favor crescente per l'adesione alle convenzioni Consip, quale strumento per realizzare risparmi di spesa e rapidità ed efficienza dell'approvvigionamento di beni e servizi per le pubbliche amministrazioni.

Lo sottolinea il Con. St., sent., 30 aprile 2015, n. 2194: l'adesione (volontaria) alla convenzione è l'opzione «privilegiata dal legislatore»; essa è «sorretta da una peculiare presunzione di convenienza». Se ne deduce una regola d'azione per l'amministrazione che la esonera dall'obbligo di motivare in caso di adesione. Mentre una motivazione sulla convenienza occorre quando si intenda far ricorso al mercato: in questo caso l'Ente dovrà far constare l'utilità della propria iniziativa rispetto ai parametri della convenzione Consip di settore.

Qual è la ratio di tale considerazione privilegiata della convenzione?

A monte, Consip espleta una procedura di evidenza pubblica centralizzata, volta a conseguire le migliori condizioni, economiche e tecniche, ottenibili sul mercato: il rispetto dei principi comunitari, così assicurato, esonera l'Amministrazione che intenda aderire dal motivare sull'interesse pubblico sotteso alla detta adesione. Vi sono altresì vantaggi indiretti, non meno rilevanti: il risparmio di attività amministrativa - e dei relativi oneri finanziari - per lo svolgimento di singole procedure di acquisto e per la cura del potenziale contenzioso (Cons. Stato, V, 1° ottobre 2010, n. 7261; Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2013, n. 2842).

L'adesione è obbligatoria per tutte le amministrazioni pubbliche e le società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, relativamente ad alcune categorie merceologiche (tra cui la fornitura di combustibili per riscaldamento, energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, telefonia fissa e mobile), secondo quanto prescritto dall'art. 1, comma 7,del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135.

Lo stesso art. 1, comma 7, al 3° periodo, fa salva la possibilità di affidamenti al di fuori di dette modalità, purché conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori rispetto a quelli indicati dalle convenzioni e dagli accordi quadro (almeno del 10% per la telefonia fissa e telefonia mobile; del 3 per cento per carburanti, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento).

In termini ancora più restrittivi, la legge di stabilità 2016 (l.28 dicembre 2015, n. 208), all'art. 1, comma 510, aggiunge – senza peraltro novellare espressamente il d.l. n. 95 del 2012 – che l'acquisto autonomo richiede l'autorizzazione «specificamente motivata», resa dall'organo di vertice amministrativo. Detta autorizzazione sarà trasmessa alla Corte dei conti. In motivazione si dovrà dimostrare che «il bene o il servizio oggetto di convenzione non è idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali».

In astratto, le esigenze di contenimento e di centralizzazione sottese ai plurimi interventi normativi sopra richiamati avrebbero potuto legittimare una interpretazione estensiva dell'obbligo di adesione alla convenzione anche al di là della lettera della norma. Non è questa la strada seguita dalla sentenza in commento.

Come osservato dal Cons. Stato, sent.,n. 2094/2015, ripresa dal Tar parmense, l'obbligo di adesione alla convenzione presuppone la coincidenza tra servizio richiesto dall'Amministrazione e prestazione offerta dalla convenzione Consip pur dopo l'art. 1, comma 510, l. n. 208 del 2015.

Tale coincidenza – aggiungiamo noi – deve verificarsi con riguardo ai tratti essenziali del contratto d'appalto, dovendosi evitare che scostamenti marginali possano essere strumentalmente invocati per eludere l'obbligo di adesione.

Ora, una differenza sostanziale sussiste tra la mera fornitura - nella specie, di combustibile - e la prestazione di un servizio avente ad oggetto l'esercizio e la manutenzione degli impianti (termici ed elettrici serventi) e la fornitura del bene (combustibile, energia elettrica, o altro), secondo quanto emerso negli accertamenti istruttori condotti dal Giudice. L'offerta Consip risultava incompleta e l'adesione alla convenzione avrebbe costretto l'amministrazione provinciale a negoziare senza gara le prestazioni mancanti con l'aggiudicatario del lotto Consip (con ingiustificata deroga al principio dell'evidenza pubblica ed anche con un discreto aggravio di costi) o a far ricorso – per le prestazioni “non coperte” - ad ulteriori imprese specializzate o a verificare la possibile adesione ad ulteriori convenzioni CONSIP. Con “oggettivo aggravio” – rileva il Tar - dei costi gestionali per l'Ente, «sia in termini economici che di risorse umane dedicate». L'adesione alla Convenzione Consip avrebbe provocato all'amministrazione, nello specifico caso esaminato, non un alleviamento dei costi e degli oneri gestionali, ma l'effetto opposto.

Il favor legislativo per le convenzioni recede dinanzi ai superiori principi di buon andamento, efficienza ed economicità, che valgono quali presidi interpretativi della normativa prima richiamata.

Da quanto sopra esposto, emerge il peso dell'accertamento del fatto, e della sua qualificazione, nel percorso motivazionale della sentenza. È l'acclarata non coincidenza del servizio coperto dalla convenzione Consip rispetto al servizio appaltando a lasciare aperta la strada della gara autonoma.

Conclusioni diverse varrebbero nell'ipotesi di scostamenti marginali o su profili secondari della prestazione prevista in convenzione, specialmente alla luce di quanto disposto dalla legge di stabilità per il 2016, prima richiamata, che impone alle amministrazioni obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di verificare quali siano le “caratteristiche essenziali” del bene o servizio da appaltare, consentendo affidamenti autonomi – previa, ovviamente, gara – nella sola ipotesi in cui detti elementi essenziali risultino carenti, rendendo il bene o il servizio oggetto di convenzione non idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione: art. 1, comma 510, l. n. 208 del 2015.

Infine, è bene ricordare che in base all'art. 9, comma 3,d.l.24 aprile 2014, n. 66, conv. in l. 23 giugno 2014, n. 89, il Presidente del Consiglio dei Ministri, d'intesa con la Conferenza Stato-regioni, individua con decreto, entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla base di analisi del Tavolo dei soggetti aggregatori e in ragione delle risorse messe a disposizione, le categorie di beni e di servizi e le soglie superate le quali le amministrazioni statali centrali e periferiche, escluse scuole e università, le regioni, gli enti regionali, i loro consorzi e associazioni, e gli enti del servizio sanitario nazionale ricorrono, rispettivamente, a Consip e al soggetto aggregatore di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. In attuazione di detto art. 9 d.l. n. 66 del 2014, il d.P.C.M. 24 dicembre 2015 ha individuato le categorie merceologiche e il d.P.C.M. 20 dicembre 2016 ha dettato i criteri di ripartizione delle risorse del Fondo per l'aggregazione degli acquisti di beni e servizi per l'anno 2016 (rispettivamente, in GURI n. 32 del 9 febbraio 2016 e n. 6 del 9 gennaio 2017).

Segno, questo, di un indirizzo che mira all'accentramento delle procedure anche con riferimento alla sfera dei servizi, non senza punti di tensione con il principio di tutela della concorrenza, per i notevoli importi di gara e i conseguenti elevati requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti da Consip (v., infatti, quanto segnalato a più riprese dall'Antitrust, che ha raccomandato, fra l'altro, la suddivisione in lotti; v., ora, l'apertura dell'istruttoria sulla gara Consip sul facility management FM4, Agcm, delibera 21 marzo 2017, atto I808, nel sito www.agcm.it).

In un quadro normativo così stratificato, il Tar ha fatto la sua parte dando lettura ordinata delle norme di legge in ragione dello spazio di autonomia organizzativa dell'ente non pregiudicato dalla legislazione. La specificità del caso è tale da non creare contraddizione con il generale favor legislativo per l'adesione alle convenzioni.

Restano tuttavia, nel plesso di norme rilevanti, incoerenze cui andrebbe posto rimedio. Di tale esigenza vi è traccia nel già citato l'art. 41d.lgs. n. 50 del 2016, che preannuncia l'adozione di “misure” per rendere più efficienti le procedure di appalto, gli accordi quadro, le convenzioni Consip, al fine di «migliorare la qualità degli approvvigionamenti e ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare», non senza riconoscere - al comma 2 – uno spazio per «soluzioni specifiche» in presenza di «esigenze peculiari non standardizzabili».

Ovviamente, lo strumento utilizzato – il d.P.C.M., previo parere della Conferenza unificata e consultazione di CONSIP e dei soggetti aggregatori - non è idoneo a effettuare il coordinamento delle norme di rango legislativo. Ma può essere un'occasione utile per sciogliere alcune questioni emerse nella prassi e prevenire, almeno in parte, le occasioni di contenzioso.

In dottrina si segnala, sulle tendenze centripete in materia di contratti pubblici, e di conseguente compressione della sfera di autonomia degli enti locali, F. Fracchia, I contratti pubblici come strumento di accentramento, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2015, 1529 ss. Sul global service nelle convenzioni Consip e su alcune criticità emerse, v., da ult., Corte dei conti, sez. centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato,deliberazione 25 maggio 2017, n. 6/2017/G, Il global service immobiliare nelle amministrazioni centrali dello Stato.