L’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante nella scelta dei criteri di valutazione dell’offerta economica

Il caso. La controversia all'attenzione del Collegio concerneva un appalto pubblico per l'affidamento della progettazione e dell'esecuzione dei lavori per la realizzazione di una linea ferroviaria da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare, l'impresa seconda classificata contestava il bando di gara nella parte in cui stabiliva che i punteggi relativi all'offerta economica sarebbero stati assegnati sulla base dei prezzi complessivamente offerti dalle imprese, e non invece in rapporto alle percentuali di ribasso.

Tale meccanismo comportava l'inevitabile effetto di ridurre la competizione dei concorrenti sulla parte economica, facendo sostanzialmente dipendere gli esiti della gara dalla valutazione dell'offerta tecnica, avvantaggiando, dunque, il confronto sulla componente qualitativa dei lavori.

Discrezionalità. Tuttavia, ad avviso del TAR Campania, tale scelta è da considerarsi pienamente legittima in quanto spetta alla stazione appaltante, nell'esercizio della sua discrezionalità, determinare le modalità di attribuzione dei punteggi in relazione a ciascun elemento di valutazione, purché non siano scelte manifestamente irragionevoli e vengano preventivamente stabilite in modo chiaro ed obiettivo al fine di assicurare la consapevolezza della partecipazione.

Tali conclusioni, prosegue la sentenza, sono sintoniche con le Linee guida fornite dall'Autorità Nazionale Anticorruzione in materia di offerta economicamente più vantaggiosa (Delibera 21 settembre 2016, n. 1005) con cui si è osservato che il primo passaggio che una stazione appaltante deve affrontare nella predisposizione degli atti di gara è la definizione tanto degli obiettivi che desidera perseguire quanto dell'importanza che intende accordare a ciascuno di essi. Siffatta operazione richiede necessariamente una corretta individuazione dei criteri e del peso che si vuole attribuire loro.

Segnatamente, al fine di definire i criteri di valutazione delle offerte, occorre inevitabilmente tenere in conto sia la natura del settore merceologico a cui afferisce l'oggetto del contratto, sia le caratteristiche tecniche dei lavori, dei servizi o delle forniture in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, compatibilmente con ciò che il mercato è in grado di offrire.

Le previsioni del nuovo Codice. Nel solco di queste considerazioni generali si è posto il (nuovo) Codice dei contratti pubblici che, all'art. 95, comma 6, ha statuito che i criteri di valutazioni del miglior rapporto qualità/prezzo devono essere oggettivi e connessi all'oggetto della gara, al fine di garantire il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento.

Ciò premesso, il Codice, ha riconosciuto alla stazione appaltante un'ampia discrezionalità nell'individuazione degli elementi di valutazione dell'offerta e dei criteri per la relativa ponderazione, ammettendo addirittura la possibilità che la competizione venga limitata ai soli elementi qualitativi, con l'imposizione di un prezzo fisso a base di gara, o, al contrario, la possibilità di compiere una valutazione tenendo in considerazione solamente il prezzo, seppur nei casi tassativamente previsti dalla legge (art. 95, comma 4).

Valutazione e confronto. Alla luce di ciò, si legge nella pronuncia in commento, se un appalto presenta una notevole caratterizzazione di natura tecnica e tecnologica, non può considerarsi né irragionevole né ingiustificata la scelta dell'Amministrazione di assicurare, nella valutazione complessiva dell'offerta, una netta prevalenza al valore ponderale espresso dall'offerta tecnica.

Pertanto - anche se è noto che quando il confronto è tra valori assoluti (e non tra valori percentuali) le differenze tra i prezzi offerti devono essere di una certa consistenza per poter essere determinanti ai fini dell'offerta complessiva - non è comunque illegittima la scelta di operare una valutazione sui prezzi assoluti offerti dai concorrenti, e non invece sulle percentuali di ribasso.

Una simile determinazione della stazione appaltante risponde, infatti, alla volontà ridurre il rischio di un eccessivo ribasso sui prezzi, disincentivando conseguentemente gli operatori dal confidare oltremodo sull'elemento economico a discapito di quello tecnico.

In conclusione. Il TAR osserva comunque che, essendosi censurata una clausola del bando, questa, coerentemente a quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2014 del 2017, andava impugnata tempestivamente (in quanto immediatamente lesiva degli interessi dell'impresa ricorrente) nella parte in cui si contestava la sua asserita ambiguità o, comunque, la sua incisività sulla determinazione e sulla predisposizione dell'offerta.