Il danno conseguente all’illegittima aggiudicazione dell’appalto può essere eccezionalmente liquidato in via forfetaria dal Giudice

Ai sensi dell'art. 122 c.p.a., «fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta». In forza di ciò, il Giudice può legittimamente ritenere che, in ragione della data di stipula del contratto e dello stato di avanzamento dei lavori e il verosimile ritardo che gli stessi subirebbero in caso di subentro, non possa farsi luogo alla declaratoria di inefficacia del contratto e al subentro in favore dell'appellante.

In dette ipotesi, se richiesto e provato, deve essere disposto il ristoro per equivalente pecuniario del danno subito per effetto della mancata aggiudicazione.

Per quanto riguarda la richiesta di ristoro del preteso danno curricolare, essa non può trovare accoglimento allorquando il richiedente non abbia allegato alcun elemento dal quale possa desumersi la ritrazione di un siffatto danno. In base a un condiviso orientamento, infatti, è onere dell'impresa partecipante alla gara, la quale invochi il ristoro del danno curricolare patito per effetto della illegittima mancata aggiudicazione dell'appalto, fornire in sede giurisdizionale una prova adeguata in ordine all'an e al quantum della voce di danno in parola (in tal senso: Cons. Stato, V, 25 giugno 2014, n. 3220).

Per quanto riguarda invece il ristoro del danno da lucro cessante, nel caso di notevole difficoltà nella sua concreta determinazione è ammessa in via eccezionale la determinazione forfetaria del danno medesimo.

I tale ultima ipotesi, in mancanza di allegazione di puntuali elementi idonei a supportare l'invocato quantum, non si può in alcun modo aderire alla richiesta di condanna pari al 10 per cento dell'importo a base d'asta depurato del ribasso offerto in gara, perché si tratta, a tacer d'altro, di un criterio determinativo che, come da ultimo rilevato da Cons. Stato, IV, 23 maggio 2016, n. 2111, esula storicamente dalla materia risarcitoria e non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata (non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull'id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l'importo a base d'asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile al 10 per cento del detto importo).

Tuttavia, stante la sicura aggiudicazione dell'appalto, stante la notevole difficoltà di determinare nel suo preciso ammontare il danno da mancata aggiudicazione (nella componente del lucro cessante), può accedersi a un diverso criterio di quantificazione forfetaria in un importo che il Giudice può stimare congruo (nella specie nella misura del tre per cento dell'offerta formulata in gara al netto, quindi, del ribasso d'asta), al quale potranno applicarsi ulteriori riduzioni in considerazione della mancata puntuale allegazione del quantum del danno patito, sia in considerazione del mancato rischio connesso all'effettiva realizzazione dell'opus.

Trattandosi di danno da fatto illecito, su tale importo devono essere corrisposti rivalutazione monetaria e interessi legali sul capitale via via rivalutato, dal momento della stipula del contratto con l'illegittima aggiudicataria e fino all'effettivo soddisfo.