Avvalimento dei requisiti di capacità tecnica e professionale: è necessario indicare i mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto

Per l'avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, non è richiesta l'indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall'ausiliaria per l'esecuzione dell'appalto, perché l'impegno assunto da quest'ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all'azienda nel suo complesso (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812; V, 22 dicembre 2016, n. 5423).

Allorché l'avvalimento riguardi invece requisiti di capacità tecnica e professionale di cui il partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici è privo, l'indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l'esecuzione dell'appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara. Più precisamente, l'indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l'oggetto dell'avvalimento ai sensi dell'art. 1346 c.c., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell'art. 1418, comma 2, c.c., laddove risulti impossibile individuare un'obbligazione assunta dall'ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l'aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante (in virtù della responsabilità solidale prevista dall'art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006).

Con specifico riguardo alla figura dell'avvalimento “operativo” – ovvero quello avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale - l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l'indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale»; in particolare tale indagine deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367).

A ciò va soggiunto che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell'ampio ambito di applicazione dell'istituto dell'avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo specifico senso: Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423, 22 ottobre 2015, n. 4860).

In base alle coordinate interpretative finora tracciate, deve ritenersi che l'avvalimento del requisito consistente nell'avere svolto determinati servizi dia luogo ad un prestito a favore del partecipante ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico che non può andare disgiunto dall'indicazione puntuale dei mezzi e delle risorse che l'ausiliario si impegna a mettere a disposizione del concorrente e della stazione appaltante per aggiudicarsi e quindi realizzare un servizio. Ciò in particolare affinché sia assicurato che l'esecuzione del servizio abbia luogo secondo gli obiettivi di qualità attesi dall'amministrazione. Infatti, solo attraverso una specifica organizzazione di mezzi e risorse è possibile conseguire i livelli richiesti dalla lex specialis indicati dal disciplinare di gara per la procedura di affidamento.

Posto che l'amministrazione deve potere confidare nel raggiungimento dei medesimi obiettivi, quando la garanzia di questo risultato provenga da un soggetto che non si è qualificato per la procedura di gara, ma di cui uno dei suoi partecipanti si avvalga, la concreta messa a disposizione della capacità tecnica richiesta attraverso lo strumento contrattuale deve giocoforza avvenire attraverso l'assunzione di un'obbligazione valida sul piano civilistico. L'impegno dell'ausiliario deve quindi essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi del citato art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l'appaltatore e l'ausiliario che possano frustrarne il buon esito.