È legittima la sostituzione dell’ausiliaria, priva dei requisiti di partecipazione, con altra impresa, disposta in corso di gara dalla stazione appaltante

La sentenza ha dichiarato legittima la sostituzione dell'ausiliaria, priva dei requisiti di partecipazione, con altra impresa, disposta in corso di gara dalla stazione appaltante.

In proposito, il Collegio ha ricordato che, ai sensi dell'art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante è tenuta a verificare se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'art. 80. La stazione appaltante impone quindi all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

Tale norma, attuativa dell'art. 63, par. 1, dir. 2014/24/UE appare evidentemente ispirata da una logica pro-concorrenziale, in quanto mira a non restringere eccessivamente la platea degli operatori ammessi alle gare, segnando così il definitivo superamento della tesi che configurava la sostituzione “in corsa” dell'ausiliario inidoneo una pratica lesiva della concorrenza.

Il Collegio ha quindi evidenziato come l'art. 89, comma 3 sia altresì pienamente coerente con la legge delega n. 11 del 2016 che, all'art. 1 comma 1, lettera zz), ha disposto la «revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei principi dell'Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, (…) rafforzando gli strumenti di verifica circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria nonché circa l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto».

Alla luce di tali considerazioni, il TAR ha quindi dichiarato manifestamente infondata sia la questione di compatibilità comunitaria, che quella di costituzionalità sotto l'aspetto del ventilato eccesso di delega prospettate dalla ricorrente incidentale, evidenziando come l'art. 89 costituisca diretta trasposizione dell'art. 63 Dir. 2014/24/UE.

Sulla base del tenore letterale di quest'ultima previsione, conclude il Collegio, l'esito della verifica avrebbe potuto essere solo quello della sostituzione dell'ausiliario inadeguato, e non certo quello – oramai superato dal legislatore eurounitario –dell'esclusione dell'impresa ausiliata. La sostituzione è dunque operazione non solo consentita, ma addirittura imposta alla luce del suddetto quadro normativo di riferimento.