A distanza di pochi giorni, il TAR Puglia e Toscana si sono pronunciati sul tema dell'onere di immediata impugnazione del bando alla luce del quadro normativo del nuovo Codice, giungendo a soluzioni contrastanti.
II Tar Puglia e Toscana, a distanza di pochi giorni, si sono pronunciati in modo contrastante sul tema dell'onere dell'impugnazione immediata delle clausole del bando di gara. Nel dettaglio:
La sentenza del TAR Puglia afferma che anche alla luce del sistema normativo processuale e sostanziale introdotto dal nuovo Codice dei contratti, è inammissibile l'impugnazione immediata del criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante. Il suddetto onere pertanto non riguarda (i) le modalità di valutazione delle offerte e di attribuzione dei punteggi (ii) in generale, le modalità di svolgimento della gara; (iii) la composizione della commissione giudicatrice.
La sentenza del TAR Toscana seguendo l'innovativo indirizzo del Consiglio di Stato (sez. III, n. 2014/2017), ha affermato che alla luce del quadro normativo emergente dal nuovo Codice dei contratti, sussiste un onere di immediata impugnazione delle clausole del bando che attengono (i) al metodo di aggiudicazione; (ii) alla cornice organizzativa del procedimento; (iii) al possesso di requisiti di qualificazione in capo agli altri concorrenti.
TAR Puglia, Bari, sez. III, 30 ottobre 2017, n. 1109
TAR Toscana, III 3 novembre 2017, n. 1338
Il caso. Un operatore economico impugnava il bando con cui l'Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata aveva indetto la procedura per l'affidamento del servizio di vigilanza armata, contestando che il criterio scelto - quello del massimo ribasso - non fosse il più idoneo ad individuare la migliore offerta nei contratti relativi a servizi «ad alta intensità di manodopera».
Il TAR dichiara il ricorso inammissibile richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l'onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste «solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori» e non per «le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara».
Il caso. Il disciplinare di una gara, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per la fornitura di “apteni” (i.e. particolari tipi di allergeni capaci di stimolare la produzione di anticorpi utilizzati nei test allergologici) ad alcune aziende sanitarie da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso, consentiva espressamente agli operatori di offrire “apteni” registrati sia in qualità di “dispositivi medici” sia, previa autorizzazione dell'AIFA, come “farmaci”.
All'esito della gara, una delle concorrenti impugnava l'aggiudicazione contestando che l'offerta dell'aggiudicatario avesse qualificato la fornitura di apteni alla stregua di “dispositivi medici”.
Il TAR ha accolto l'eccezione sollevata dall'Amministrazione secondo cui la ricorrente avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la suddetta clausola del disciplinare senza attendere la conclusione della gara.
L'interpretazione del nuovo quadro normativo. Il Collegio pur dichiaratamente «condividendo i principi espressi dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014, v. Verso una ri(e)voluzione dell'Adunanza Plenaria n. 1/2003: il nuovo Codice potenzia gli “interessi” dei concorrenti”), richiamata da parte ricorrente» decide di non seguire l'indirizzo della predetta sentenza e esclude che il nuovo Codice abbia introdotto altri casi di impugnazione immediata del bando, sicché l'onere di immediata impugnazione non può applicarsi:
(i) alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi
(ii) alle modalità di svolgimento della gara
(iii) alla composizione della commissione giudicatrice.
L'interpretazione del nuovo quadro normativo. Il Collegio, dopo aver escluso di poter ricondurre la predetta clausola tra quelle che per consolidato orientamento giurisprudenziale sono immediatamente impugnabili (i.e. le clausole cd. “escludenti”, o che rendono ingiustificatamente difficoltosa la presentazione dell'offerta o impongono oneri del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale) ha richiamato l'innovativo indirizzo giurisprudenziale affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2014/2017, secondo cui il nuovo Codice dei contratti «introduce innovazioni (art. 83 comma 8, art. 211, comma 2) tendenti a “oggettivare” l'interesse dell'ordinamento alla regolarità della procedura di gara svincolandolo dall'interesse del singolo partecipante all'aggiudicazione».
Nella richiamata sentenza il Consiglio di Stato ha affermato che il quadro normativo emergente dal nuovo Codice «prescinde dall'interesse del singolo partecipante all'aggiudicazione» mirando «invece al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell'interesse di tutti i partecipanti», rendendo ammissibili azioni impugnatorie in passato ritenute non ammissibili (perché sprovviste del requisito della lesione concreta e immediata del provvedimento contestato).
Alla luce di tale innovativo indirizzo giurisprudenziale, condiviso dal TAR, «la gara deve svolgersi già al netto di possibili contestazioni che attengano al metodo di aggiudicazione, alla “cornice” organizzativa del procedimento o al possesso di requisiti di qualificazione in capo agli altri concorrenti così che l'eventuale giudizio instaurato dopo l'aggiudicazione si incentri sull'effettivo concorso competitivo delle offerte».
Concludendo. Il TAR conclude pertanto che «nel caso di specie, non si rinviene l'effettiva lesione della situazione giuridica soggettiva di parte ricorrente» poiché «il criterio del prezzo più basso non è autonomamente lesivo, in quanto non preclude la partecipazione alla gara dell'impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un'offerta concorrenziale. La lesività della sfera giuridica derivante dalla scelta del criterio contestato non può, infatti, essere percepita con la pubblicazione del bando, avvenuta sulla GURI dell'8 settembre 2017, ma è (in via eventuale) destinata ad attualizzarsi soltanto a seguito di un provvedimento successivo che renda concreto ed attuale l'interesse all'impugnazione, non essendo allo stato escluso che la ricorrente divenga aggiudicataria della gara».
Concludendo. Nel caso di specie – ha precisato il Collegio - «già al momento della pubblicazione del bando la ricorrente era edotta della lesività delle sue prescrizioni nella parte in cui consentivano di mettere a confronto offerte tra loro non omogenee giacché riferite sostanzialmente a prodotti aventi diverse caratteristiche e differente qualificazione normativa vale a dire, come già riferito, prodotti qualificabili tanto come medicinali che come dispostivi medici. E ciò tanto più tenendo conto dell'effetto distorsivo dell'offerta determinato dalla circostanza che il prezzo a base di gara ed i conseguenti ribassi venivano indicati al lordo dell'IVA, a fronte di un diverso regime impositivo dei beni suddetti (aliquota del 10% per i medicinali e del 22% per i dispositivi medici)».
Il TAR ha concluso pertanto che «a fronte di una legge di gara che indicava chiaramente che i partecipanti potevano offrire gli “apteni” oggetto della stessa sia come dispositivi medici, sia come farmaci, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il bando nel termine decadenziale di 30 giorni decorrente dalla sua pubblicazione».
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