Torna all’Adunanza Plenaria il tema dell’onere di immediata impugnazione del criterio di aggiudicazione per un (completo) revirement dell’Ad. Plen. 1/2003

La III sezione del Consiglio di Stato con l'ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138, ha rimesso all'Adunanza Plenaria la soluzione di quattro quesiti interpretativi sollecitando un completo revirement dell'indirizzo dell'Adunanza Plenaria n. 1/2003, fino ad oggi mai oggetto di ripensamento nonostante le ripetute rimessioni della Sesta sezione del Consiglio di Stato.

Nel caso di specie il TAR Puglia (sez. di Lecce, n. 80/2017) accoglieva il ricorso proposto contro l'aggiudicazione di un appalto per l'affidamento di servizi di archiviazione, digitalizzazione e gestione di documentazione sanitaria (indetto secondo la disciplina del Codice del 2006 applicabile ratione temporis) dichiarando fondata la censura contro la scelta del criterio del prezzo più basso (trattandosi di un appalto “complesso” e non “standardizzato”).

Il TAR, in assenza di eccezione delle parti resistenti, non esaminava la questione dell'onere di immediata impugnazione del criterio di aggiudicazione, fondando evidentemente la propria decisione sull'orientamento espresso dalla suddetta Adunanza Plenaria n. 1/2003 secondo cui tra i casi impugnazione immediata del bando non rientrano le contestazioni relative al criterio di aggiudicazione scelto.

Pur in assenza di tempestive deduzioni difensive sulla questione, il Consiglio di Stato afferma che “l'ammissibilità del ricorso di primo grado può essere esaminata d'ufficio anche in grado di appello, in tutte le eventualità in cui il TAR abbia omesso di pronunciarsi esplicitamente sul punto, a condizione che, nel corso del giudizio di primo grado nessuna delle parti abbia prospettato la questione e, pertanto, possa escludersi con certezza la sussistenza di una valutazione implicita in ordine alla ritualità del ricorso”.

Il Collegio, pertanto, “ferma restando l'opportunità di vagliare la portata della soluzione interpretativa proposta con riguardo alla rilevabilità d'ufficio, anche in grado di appello, della inammissibilità del ricorso di primo grado non esaminata dal TAR” rimette all'esame dell'Adunanza Plenaria le seguenti quattro questioni:

A) La questione dell'onere di immediata impugnazione dei criteri di aggiudicazione stabiliti dalla lex specialis di gara.

L'ordinanza sollecita l'Adunanza Plenaria a ridefinire la portata dei principi espressi dalla decisione dell'Adunanza Plenaria n. 1/2003, alla luce del “nuovo Codice dei contratti pubblici e dell'evoluzione della giurisprudenza della CGUE”.

La questione - avverte il Collegio - riveste la massima importanza, sicché anche nell'ipotesi in cui l'Adunanza Plenaria dovesse optare per la tesi della non rilevabilità d'ufficio in appello dell'inammissibilità del ricorso per effetto del giudicato implicito (con conseguente irrilevanza del principio per la soluzione del caso di specie) “resterebbe ferma la possibilità di enunciare il principio di diritto ai sensi dell'art. 99, comma 5, c.p.a.”.

Dopo aver ripercorso l'evoluzione giurisprudenziale sulla questione sub A, il Collegio richiama i principi espressi dall'Adunanza Plenaria n. 1/2003 evidenziando che in tale pronuncia è stato escluso l'onere di immediata impugnazione:

a) delle clausole del bando riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara;

b) delle prescrizioni del bando che condizionano anche indirettamente, la formulazione dell'offerta economica tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell'anomalia;

c) delle clausole del bando che definiscono gli oneri formali di partecipazione, in quanto “l'interesse protetto, o comunque la situazione soggettiva di cui è titolare il partecipante alla gara, è costituito non dall'astratta legittimità del comportamento dell'Amministrazione, ma dalla possibilità di conseguire l'aggiudicazione”.

Il Collegio evidenzia che dal riferito orientamento si è di recente discostata la sentenza della sez. III del Consiglio di Stato, 2 maggio 2017, n. 2014, (su cui v. Verso una ri(e)voluzione dell'Adunanza Plenaria n. 1/2003: il nuovo Codice potenzia gli “interessi” dei concorrenti) a cui lo stesso dichiara di aderire.

La richiamata sentenza ha effettuato un'interpretazione evolutiva del “diritto vivente” rispetto alle trasformazioni apportate dal nuovo Codice dei contratti, prospettando una nuova nozione di “bene della vita” meritevole di protezione, “più ampia di quella tradizionalmente riferita all'aggiudicazione, che sebbene non coincidente con il generale interesse alla mera legittimità dell'azione amministrativa, è nondimeno comprensiva del “diritto” dell'operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore (…)”.

L'ordinanza evidenzia che l'esigenza di chiarezza sul punto emerge anche dalla circostanza che nella giurisprudenza di primo grado è maggioritario l'indirizzo che applica la tesi “tradizionale”, aderente ai principi espressi dall'Adunanza Plenaria n. 1/2003 (si v., TAR Bari, sez. III, 30 ottobre 2017, n. 1109 nella news “Onere di immediata impugnazione del bando: gli orientamenti (contrastanti) di Tar Puglia e Toscana”).

Il primo quesito sottoposto all'Adunanza Plenaria è pertanto il seguente: “Se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall'Adunanza Plenaria n.1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l'onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo”.

B) L'esatta delimitazione oggettiva dell'ambito generale entro cui sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara

Pur non essendo specificamente rilevante ai fini della soluzione del caso di specie, l'ordinanza sollecita l'Adunanza Plenaria a cogliere l'occasione per fornire “in chiave più generale, un quadro armonico e coerente sulla perimetrazione dell'onere di immediata impugnazione, stilando un vero e proprio decalogo, similmente a quanto fatto nel 2003”.

Il Collegio evidenzia che “l'approdo più coerente con l'evoluzione della posizione giuridica di interesse legittimo tracciata, potrebbe essere quello di affermare che tutte le clausole attinenti le regole “formali” e “sostanziali” della gara debbano essere immediatamente impugnate, con eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi” (… il che ) garantirebbe un accesso immediato al giudice, foriero di un rapido emendamento del bando sì da uniformarlo alle regole concorrenziali”.

Il secondo quesito sottoposto all'Adunanza Plenaria è pertanto il seguente: “Se l'onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l'aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi.

C) La dimensione temporale non retroattiva dei nuovi principi eventualmente posti dall'Adunanza Plenaria: la regola dell'errore scusabile e la portata generale degli effetti dei mutamenti del diritto vivente di derivazione giurisprudenziale (overruling).

Il Collegio evidenzia l'opportunità che l'Adunanza Plenaria, “nello sciogliere il nodo problematico in senso auspicabilmente favorevole ad un revirement in ordine all'ambito dell'onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara, si facesse carico di dissipare ogni dubbio sull'ambito temporale di applicazione del nuovo principio”.

A tale proposito, l'ordinanza prospetta le seguenti alternative:

“I) A stretto rigore, trattandosi della corretta applicazione del quadro normativo vigente, la regola interpretativa, ricognitiva dell'ordinamento positivo, dovrebbe operare con immediatezza, anche per i giudizi in corso.

II) Andrebbe però chiarito, in ogni caso, se l'ampliamento dell'onere di immediata impugnazione del bando (quanto meno con riguardo alla determinazione del criterio di aggiudicazione) sia strettamente connesso ai mutamenti legislativi derivanti dal codice n. 50/2016, incentrati, come si è detto, sul favore per il criterio del miglior rapporto prezzo-qualità, e sulla definizione di un'autonoma fase preliminare alla valutazione delle offerte. In tal caso, il principio interpretativo espresso dalla Plenaria varrebbe solo per le gare bandite dopo l'entrata in vigore del codice. Il punto è particolarmente rilevante nella presente vicenda, che riguarda una gara ancora soggetta alla disciplina dell'abrogato codice n. 163 del 2006.

III) Occorrerebbe comunque stabilire se i nuovi principi innovativi eventualmente stabiliti dalla Plenaria valgano anche per il passato, ovvero – come al collegio sembra più ragionevole – solo per il futuro, secondo lo schema dell'overruling, come noto ricorrente quando il mutamento della precedente interpretazione della norma processuale da parte dell'organo nomofilattico porti a ritenere esistente, in danno di una parte del giudizio, una decadenza od una preclusione prima escluse, di modo che l'atto compiuto dalla parte, od il comportamento da questa tenuto secondo l'orientamento precedente, risultino irrituali per effetto ed in conseguenza diretta del mutamento dei canoni interpretativi (Da ultimo Sez. Un., 13 settembre 2017, n. 21194).

A far tempo dalla già citata pronuncia delle sez. un. n. 15144 del 2011 si è costantemente affermato che, per attribuire carattere innovativo all'intervento nomofilattico, occorre la concomitanza di tre precisi presupposti:

1. l'esegesi incida su una regola del processo;

2. si tratti di esegesi imprevedibile susseguente ad altra consolidata nel tempo e quindi tale da indurre un ragionevole affidamento;

3. l'innovazione comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa (così Adunanza Plenaria, 2 novembre 2015, n. 9).

Nel caso di specie sarebbero ictu oculi presenti tutti e tre i presupposti, ragion per cui si dovrebbe escludere l'operatività della preclusione per tutte le parti che abbiano agito in giudizio prima dell'emanando pronunciamento della Plenaria, confidando incolpevolmente nella consolidata pregressa interpretazione della regola”.

Il terzo quesito sottoposto all'Adunanza Plenaria è pertanto il seguente: “Se, nel caso in cui l'Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l'onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l'aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:

a) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall'epoca di indizione della gara;

b) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016;

c) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell'Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell'errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto vivente (secondo i principi dell'overruling)”.

D) Il requisito della partecipazione alla procedura selettiva ai fini dell'impugnazione immediata del bando e degli altri atti precedenti l'aggiudicazione.

L'ultima questione, non rilevante per la definizione del caso di specie, ma che il Collegio prospetta come di “massima importanza per la definizione di un quadro armonico e chiaro del diritto vivente” riguarda la necessità o meno di presentare la domanda di partecipazione alla gara tutte le volte che si impugnano clausole del bando, al fine di comprovare la “differenziazione” del proprio interesse.

Sul punto, l'Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 (che, in tale parte, è stata confermata dall'Adunanza Plenaria del 25 febbraio 2014, n. 9) ha affermato che in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione tranne nell'ipotesi in cui:

(I) si contesti in radice l'indizione della gara;

(II) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto;

(III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Il Collegio pone in particolare, in dubbio l'ipotesi di cui al punto sub (III) sollecitando l'Adunanza Plenaria a chiarire se l'eccezione al principio di necessaria partecipazione alla procedura, possa ammettersi, oltre che nei casi in cui si si impugnino “clausole del bando immediatamente escludenti, anche nei casi in cui la partecipazione, pur possibile, sarebbe inutile o comunque frustante a causa dell'adozione del criterio del prezzo più basso, in violazione della scelta fatta a monte dal legislatore”.

Sul punto mentre la Corte costituzionale(n. 245/2016) ha applicato l'indirizzo più tradizionale secondo cui la domanda di partecipazione alla gara costituisce requisito di legittimazione indispensabile per contestare le clausole del bando soggette all'onere di immediata impugnazione, il TAR Liguria ha rinviato la questione pregiudiziale alla CGUE (su cui v. Rinvio alla CGUE: solo gli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara possono impugnare gli atti della procedura?).

Il quarto quesito sottoposto all'Adunanza Plenaria, (nelle more della decisione della CGUE), è pertanto il seguente “Se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l'operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione”.