La non tassatività dell’elencazione dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) nuovo Codice

Il caso. Un'impresa partecipava a una procedura di gara aperta, ex art. 60 D.lgs. n. 50 del 2016, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, per l'affidamento del servizio di trasporto della frazione organica derivante dalla raccolta differenziata, con operazione intermedia di deposito temporaneo o trasbordo. A seguito dello svolgimento delle operazioni di gara, la Commissione proponeva l'aggiudicazione della gara a tale impresa, unica concorrente. Successivamente, l'impresa veniva invitata dalla stazione appaltante a fornire osservazioni in merito alla riscontrata esistenza di una sentenza definitiva di condanna, da quest'ultima non dichiarata in sede di dichiarazione sostitutiva rilasciata ai sensi dell'art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016. Ad avviso dell'impresa, tuttavia, tale condanna non poteva ritenersi sussumibile nelle ipotesi delineate dai commi 1 e 2 del citato art. 80. La stazione appaltante, però, non procedeva all'approvazione della proposta di aggiudicazione, con una determinazione impugnata successivamente dalla concorrente.

Il ricorso viene considerato infondato. Nello specifico, il Tribunale sottolinea come il provvedimento impugnato si palesi legittimo con riferimento alla riscontrata esistenza di una sentenza definitiva di condanna non dichiarata in sede di dichiarazione sostitutiva. Al riguardo è noto come l'art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 espressamente preveda l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto di un operatore economico allorquando «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione». Secondo l'orientamento prevalente «l'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma esemplificativa, come si evince dalla formula di apertura del periodo (“Tra questi rientrano...”)» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955). Difatti, osservano i giudici che l'art. 80 mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l'integrità morale e professionale di quest'ultimo: «Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa» (cfr. Cons. St., Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

In definitiva. Ad avviso del Tar, la condanna «doveva assolutamente essere dichiarata dall'ausiliaria della Società ricorrente in sede di dichiarazione sostitutiva, spettando unicamente alla Stazione appaltante di valutare la sussumibilità o meno della stessa tra taluna delle ipotesi di esclusione contemplate nell'art. 80 in discorso, o comunque la sua idoneità o meno a minare la fiducia da riporre ex ante nella correttezza dell'impresa privata nell'esecuzione dell'appalto». E difatti, è stato espressamente affermato da condivisibile giurisprudenza che «il concorrente ad una gara pubblica non può operare alcun filtro nell'individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell'ammissione alla procedura di gara, spettando tale potere esclusivamente alla stazione appaltante» (cfr. tra le tante, Cons. St., Sez. V, 11aprile 2016, n. 1412; Cons. St., Sez. V, 25 febbraio 2015, n. 943; Cons. St., 14 maggio 2013, n. 2610; Cons. St., Sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4455; Cons. St., Sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289).