Il concorrente che assiste con un proprio rappresentante alla seduta di gara ha piena conoscenza del proprio provvedimento di esclusione

Il caso. Una società partecipava ad una procedura ristretta indetta da una Stazione Appaltante per l'aggiudicazione e conseguente conclusione di un accordo quadro per la fornitura di protesi ortopediche e cemento occorrenti per Aziende Sanitarie ed Ospedaliere Locali.

All'esito delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, la commissione di gara, nella seduta n. 39 del 29 marzo 2017 ed alla presenza del legale rappresentante della società partecipante, determinava l'esclusione dell'operatore economico per mancato raggiungimento del punteggio tecnico minimo prescritto nella lettera di invito.

Il concorrente escluso proponeva istanza di accesso agli atti della procedura di gara, istanza prontamente evasa dall'Amministrazione con ulteriore integrazione del 24 maggio 2017.

La società, con ricorso notificato alla Stazione Appaltante in data 25 maggio 2017, ricorreva al TAR Campania, Napoli, avverso l'esclusione dalla procedura di gara de qua, prospettando vari motivi di censura. In particolare, il ricorrente asseriva di aver avuto formale ed effettiva conoscenza della propria esclusione dalla gara soltanto dopo l'avvenuto accesso agli atti, in quanto mai comunicata, ai sensi dell'art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 (ratione temporis applicabile), né specificata durante la seduta pubblica del 29 marzo 2017.

Uno dei controinteressati costituitisi in giudizio sollevava eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo rispetto al momento di assunzione della piena conoscenza dell'esclusione da parte della società ricorrente.

La decisione. Il TAR Campania, Napoli, con la sentenza 9 novembre 2017, n. 5272, ha ritenuto fondata l'eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata.

Infatti, secondo il Collegio, il provvedimento di esclusione deve essere individuato nella determinazione della commissione di gara adottata nella seduta del 29 marzo 2017 riportata nel verbale n. 39.

Ai fini della pronunzia di inammissibilità per tardività del ricorso introduttivo in commento, risulta determinante, in punto di fatto, la presenza del legale rappresentante della società ricorrente alla seduta pubblica di gara n. 39 del 29 marzo 2017. In tale occasione, infatti, come si evince dal verbale di gara, è stata data lettura dei prospetti riepilogativi contenenti i punteggi per ciascun parametro e subparametro e quelli complessivi riportati dagli operatori economici per ogni lotto, nonché i punteggi riparametrati relativi alla qualità. Inoltre, negli allegati al verbale, di cui è stata data lettura durante la predetta seduta di gara, è specificato che la società ricorrente «non raggiunge minimo».

In altre parole, nella seduta in questione, l'esistenza di una decisione di esclusione della società dalla procedura – rectius, l'esistenza del provvedimento di estromissione e l'immediata percezione della sua lesività – era di evidente intellegibilità e agevolmente verificabile per il rappresentante legale della ricorrente.

In punto di diritto, il TAR ha ritenuto priva di pregio la censura avanzata dall'istante, secondo cui l'esclusione dalla gara non sarebbe mai stata comunicata ai sensi dell'art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006. Sul punto il Collegio, aderendo ad un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. M. A. SANDULLI, Bussola - Rito speciale in materia di contratti pubblici, § Casistica: la piena conoscenza dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione) ha affermato che l'art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 non stabilisce forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", e quindi non esclude che la piena conoscenza dell'atto lesivo di esclusione, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come verificatosi nel caso di specie, con forme diverse da quelle dell'art. 79 ult. cit. (cfr. Cons. St., sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; Cons. St., sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6284; Cons. St., sez. III, 18 giugno 2015, n. 3126).

Il TAR ha, pertanto, dedotto la piena conoscenza da parte del ricorrente del provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti a partire dal 29 marzo 2017, giorno della seduta di cui al verbale n. 39.

Ne consegue che, ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso introduttivo avverso il provvedimento di esclusione avrebbe dovuto essere proposto entro trenta giorni decorrenti dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 ult. cit., ovverosia, nel caso di specie, dal giorno successivo al 29 marzo 2017, quando era maturata la piena conoscenza a fini processuali del provvedimento lesivo.

In conclusione, con la sentenza in esame, i Giudici hanno ribadito che si ritiene acquisita la piena conoscenza del provvedimento lesivo ai fini della decorrenza del termine decadenziale di impugnazione, ove l'impresa concorrente assista, tramite un proprio legale rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate determinazioni in ordine all'esclusione della sua offerta.