Responsabilità precontrattuale dell’amministrazione: elementi costitutivi e profili di giurisdizione

Ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1) c.p.a., sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie relative alle procedure di affidamento (anche in regime di concessione) di pubblici lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti al rispetto della normativa eurounitaria e nazionale in tema di evidenza pubblica, tra cui, di conseguenza, anche la controversia risarcitoria che inerisce al complesso degli atti e del contegno serbato dall'amministrazione nel corso della procedura ad evidenza pubblica che ha condotto all'aggiudicazione in favore di altro concorrente.

Un condiviso orientamento ha chiarito che l'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 c.p.a. attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione sulle procedure di affidamento di appalti pubblici e concessioni, ivi incluse le controversie risarcitorie, e dunque, le controversie relative alla responsabilità precontrattuale della P.A. per atti e comportamenti tenuti nella fase della procedura di affidamento (in tal senso - ex multis -: Cons. St., Sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5747).

La responsabilità precontrattuale rappresenta quella forma di soggezione alle conseguenze sancite dall'art. 1337 c.c. (oltre che del successivo art. 1338) per condotte contrarie ai canoni di buona fede e correttezza (quest'ultima prevista dall'art. 1175 c.c.) nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, che la più recente evoluzione giurisprudenziale ha ritenuto applicabile anche all'attività contrattuale dell'amministrazione svolta secondo i modelli autoritativi dell'evidenza pubblica e che prescinde dall'accertamento di un'illegittimità provvedimentale e anche dalla prova dell'eventuale diritto all'aggiudicazione del partecipante (in tal senso, Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2017, n. 1364).

A differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo dell'amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di contratti costituisce fattispecie nella quale l'elemento soggettivo assume una sua specifica rilevanza, in correlazione con l'ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione delle trattative prenegoziali.

Infatti, i presupposti della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione consistono nell'affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante su tale esito positivo e nell'assenza di una giusta causa per l'inattesa interruzione delle trattative (ibidem). Affinché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale è necessario che:

• le trattative siano giunte ad uno stadio avanzato ed idoneo a far sorgere nella parte che invoca l'altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto;
• la controparte pubblica, cui si addebita la responsabilità, le abbia interrotte senza un giustificato motivo e infine;
• pur nell'ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto.