La non riconducibilità dei lavori di manutenzione punti vendita appartenenti alla rete commerciale ENI ai settori speciali

Il caso. La vicenda trae origine dall'impugnazione presentata da due società e dal Consorzio da esse formato avverso la comunicazione ricevuta da parte di ENI contenente la risoluzione, per asseriti “gravi inadempimenti”, del contratto avente ad oggetto l'attività di manutenzione e lavori di mantenimento dei punti vendita della rete dell'Ente.

L'impugnazione si fondava su diversi motivi, tutti volti a dimostrare l'arbitrarietà e la non proporzionalità della revoca dello stato di fornitore qualificato ai sensi dell'art. 134 d.lgs.50 del 2016. Di contro L'Eni sollevava in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e nel merito chiedeva la reiezione del ricorso.

La mancanza di giurisdizione del Giudice Amministrativo. Il motivo di doglianza preliminare (difetto di giurisdizione) ha trovato accoglimento. Secondo i Giudici amministrativi l'appalto che ha ad oggetto lavori di manutenzione e ristrutturazione dei punti vendita appartenenti alla rete commerciale ENI, è escluso dalla disciplina riferibile ai “settori speciali”, che non si applica agli appalti c.d. “estranei” cioè ad appalti che gli Enti appaltanti aggiudicano per scopi diversi dall'esercizio delle loro attività individuate sub artt. 115 e 121 d.lgs. 50 del 2016.

Nel caso di specie venivano in rilievo atti riferibili ad attività che esulano dai settori speciali, poiché rientranti nel gruppo merceologico “realizzazione e manutenzione di punti vendita” ovvero ”area commerciale della distribuzione e vendita dei prodotti petroliferi”, che non possono rientrare, nemmeno in via strumentale, nei “settori speciali” poiché manca il requisito della finalizzazione agli scopi propri dell'attività speciale di ENI così come descritti gli artt. 115 e 121 d.lgs. 50 del 2016.

I precedenti. La fattispecie in esame si pone sul solco del precedente della medesima Sezione del Tar Lazio (sentenza 3 agosto 2016, n. 9033), che a sua volta richiama la pronuncia dell'Adunanza plenaria n. 16/2011.

Secondo tale giurisprudenza, la riferibilità ai “settori speciali” deve sottostare ad un'interpretazione restrittiva volta ad una accurata analisi della “finalizzazione agli scopi propri dell'attività speciale” di Eni desumibile dagli attuali artt. 115 e 121 d.lgs.50/2016: “messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica”; “alimentazione di tali reti con gas o energia termica”; “prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi”. In particolare, la manutenzione e la ristrutturazione dei “punti vendita” costituenti la rete commerciale di Eni, non risulta essere attività “esclusiva del settore, né si pone ad esso in termini di “mezzo a fine”, tanto più alla luce della disciplina sull'installazione e l'esercizio degli impianti di distribuzione dei carburanti, ormai consistenti in attività “liberamente esercitate” (ex art. 1, comma 1, d.lgs. 11 febbraio 1998, n. 32).

In conclusione. Applicando il criterio del “petitum sostanziale” (secondo l'orientamento di TAR Lazio, Sez. Terza-ter, ex multis sentenza 10 giugno 2016, n. 6717), risulta azionato un diritto soggettivo della ricorrente, per il quale difetta la giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore di quella del Giudice ordinario, avanti al quale potrà essere riproposto.