La messa a disposizione di requisiti finanziari nel contratto di avvalimento

Il caso. La vicenda trae origine dal gravame proposto dalla società ricorrente contro la determinazione della Amministrazione appaltante, con la quale veniva ammesso al proseguio della gara in oggetto, relativamente a 3 degli 8 lotti, il raggruppamento temporaneo di imprese controinteressato. Il ricorrente sostanzialmente richiedeva l'esclusione di quest'ultimo, in quanto il contratto di avvalimento non indicava né le risorse né i mezzi messi a disposizione da parte dell'ausiliaria.

Il controinteressato resistente, a sua volta, proponeva ricorso incidentale, chiedendo l'annullamento della disposizione del Disciplinare di gara che prevedeva che nel contratto di avvalimento fossero indicate in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e mezzi prestati.

Le peculiarità dell'avvalimento di garanzia. Secondo i Giudici amministrativi- che accolgono il ricorso incidentale e rigettano quello principale- il contratto di avvalimento che abbia ad oggetto la messa a disposizione dei richiesti requisiti finanziari (c.d. “avvalimento di garanzia”), non richiede che nel contratto o nella dichiarazione resa alla stazione appaltante siano minuziosamente indicate le strutture organizzative messe a disposizione. Ciò in quanto non vi è il coinvolgimento di aspetti specifici dell'organizzazione dell'impresa ausiliaria, come avviene invece nel caso dell'avvalimento che abbia ad oggetto la messa a disposizione requisiti di capacità tecnico-organizzative (c.d. “avvalimento operativo”).

Nell'avvalimento di garanzia, infatti, la prestazione oggetto dell'obbligazione è costituita dall'impegno dell'ausiliaria a garantire con le sue complessive risorse economiche l'ausiliata e di conseguenza fornire il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo (di questo avviso, Cons. St., Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423). In tali casi è sufficiente la mera indicazione del fatturato richiesto (Cons. St., Sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450; Cons. St., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032).

In conclusione. Alla luce di quanto sopra, ne discende l'illegittimità delle disposizioni del Disciplinare di gara che richiedano una dettagliata indicazione delle risorse messe a disposizione anche nel caso dell'istituto dell'avvalimento di garanzia. La sentenza in oggetto si pone sul solco di altri precedenti giurisprudenziali: tra le altre, Cons. St., Sez.III, 4 novembre 2015, n. 5041, secondo cui non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali (o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale) e dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione.

Contra, Cons. St., Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1039, per la quale anche per il caso di avvalimento di garanzia, la messa a disposizione del fatturato e dell'esperienza professionale in servizi analoghi a quello oggetto di gara devono essere individuati nel contratto in maniera specifica e tassativa.