Insensibilità della lex specialis alle modifiche normative intervenute successivamente alla pubblicazione del bando

Le procedure di affidamento di contratti pubblici sono disciplinate dalla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando e restano, perciò, insensibili allo jus superveniens giacché, diversamente, sarebbero sacrificati i valori della certezza e del buon andamento, insieme all'affidamento dei concorrenti, i quali si vedrebbero esposti - senza potervi reagire - alla maturazione di esiti imprevedibili della gara, dovuti al mutamento delle regole in corso d'opera (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433).

E' pur vero che il possesso dei requisiti di partecipazione deve essere valutato al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, ma questo non toglie che la suddetta valutazione debba venire effettuata secondo le regole che governano la procedura che sono quelle cristallizzate al momento della pubblicazione del bando.

Nella fattispecie, la previsione contenuta nel disciplinare di gara - secondo cui, ai fini della partecipazione dei consorzi stabili, (solo) per i primi cinque anni dalla costituzione il requisito tecnico organizzativo richiesto dal bando poteva essere sommato in capo al consorzio, se posseduto dalle singole esecutrici consorziate - risulta conforme all'art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo applicabile ratione temporis alla procedura che è quello vigente al momento della pubblicazione del bando che è avvenuta prima dell'entrata in vigore del “Correttivo” che ha modificato la suddetta previsione eliminando il limite del quinquennio.

Nel caso in esame non può del resto essere invocata la disciplina transitoria di cui al combinato disposto degli artt. 83, comma 2, e 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016, in forza del quale - fino all'adozione delle linee guida sul sistema di qualificazione, casi e modalità di avvalimento, requisiti e capacità dei concorrenti - continuano ad applicarsi “in quanto compatibili” le disposizioni di cui alla parte II, titolo III, del d.P.R. n. 207 del 2010.

In primo luogo, le richiamate previsioni riguardano la sola qualificazione per l'affidamento di lavori, e non anche di servizi, come inequivocabilmente si ricava dal tenore letterale dell'art. 83, comma 2, cit.; e, comunque, il limite dichiarato della compatibilità con le nuove regole impedisce l'integrale applicazione del d.P.R. n. 207 del 2010, rimanendone esclusa, per quanto qui interessa, proprio la disciplina in materia di qualificazione dei consorzi, incompatibile con il testo originario del sopravvenuto art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (l'art. 81 del d.P.R. n. 207 del 2010, astrattamente incluso nel rinvio disposto dal citato art. 216, comma 14, rimanda al criterio del cumulo alla rinfusa dettato dall'art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, incompatibile con la regola, inizialmente introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici, che non permetteva di sommare in capo ai consorzi stabili i requisiti delle imprese esecutrici, una volta decorso il quinquennio dalla costituzione).