L'Amministrazione illegittimamente non indice una gara, l'impresa del settore non ha comunque possibilità di essere risarcita per perdita di chance

Nonostante sia stata riconosciuta come illegittima l'attività amministrativa posta in essere da una stazione appaltante in merito alla decisione di non indire una gara di appalto, un'impresa per il solo fatto di operare nel settore del contratto illegittimamente sottratto al mercato, non ha comunque diritto al risarcimento per perdita di chance quale conseguenza diretta dell'omesso esperimento della gara.

L'odierna vicenda posta all'attenzione del Tribunale Amministrativo della Liguria concerne l'affidamento di un servizio di autonoleggio con conducente per il servizio pubblico comunale di trasporto scolastico.

Un'amministrazione comunale aveva affidato detto servizio direttamente ad un'impresa senza previamente espletare la procedura ad evidenza pubblica prevista dalla legge, sennonché il relativo provvedimento di affidamento del servizio veniva annullato a seguito dell'accoglimento di un ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto da un'altra impresa del settore, che si doleva della manca indizione della procedura ad evidenza pubblica.

Quest'ultima, una volta ottenuto l'annullamento del contratto, adiva il T.A.R. Liguria, proponendo autonoma azione risarcitoria per intervenuta perdita di chance ai sensi dell'art. 30, comma 5 c.p.a., il quale dispone che «Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza».

L'impresa ricorrente lamentava precisamente che, per effetto della totale pretermissione dello svolgimento della gara, la stessa avesse perso qualsiasi possibilità di vittoria, avendo all'opposto «una più che ragionevole chance di aggiudicarsi la concessione di che trattasi».

La questione giuridica concerne l'onere della prova che incombe su un operatore economico del settore per dimostrare la sussistenza di un danno da perdita di chance, che detto operatore avrebbe subito in conseguenza della stipulazione di un contratto di appalto pubblico intervenuto senza il previo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica.

Per rispondere al quesito, il Collegio amministrativo ligure si richiama alla recente decisione del Consiglio di Stato, sez. III, 9 febbraio 2016, n. 559, che ha definito i parametri alla cui stregua il danno da perdita di chance sia giuridicamente riconoscibile.

Secondo detto pronunciamento, infatti, non è sufficiente che l'atto illegittimo abbia cagionato - in via diretta - una lesione alla concreta occasione di conseguire un determinato bene, ma occorre, altresì, che l'occasione presenti una rilevante possibilità di avveramento (cfr. Cons. St., sez. V, 1° ottobre 2015, n. 4592).

Ne consegue che il diritto al risarcimento – secondo il T.A.R. Liguria – spetta:

- esclusivamente allorché l'impresa dimostri che la propria offerta sarebbe stata aggiudicataria della procedura, ove la stessa fosse stata indetta (cfr. Cons. St., Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431);

- se, pertanto, fosse dimostrato il nesso di causalità tra la mancata indizione e la mancata aggiudicazione (cfr. Cons. St., Sez. VI, 4 settembre 2016, n. 4115).

Dunque, affinché la perdita di chance sia risarcibile è necessario che il conseguimento del bene della vita non sia soltanto meramente possibile, ma altresì sia concretamente probabile (cfr. Cons. St., Sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3147).

Pertanto, secondo la precitata sentenza del Consiglio di Stato n. 559/2016 in una fattispecie come quella che ci vede occupati, l'impresa pretermessa non avrebbe mai la possibilità di ottenere il risarcimento da perdita di chance, perché non avrebbe modo di dimostrare che la propria offerta sarebbe stata probabilmente vincitrice di una procedura ad evidenza pubblica in quanto quest'ultima non si mai tenuta.

Peraltro, il T.A.R. Liguria conclude evidenziando che se la parte ricorrente avesse chiesto nell'ambito del ricorso straordinario la sospensione cautelare dell'aggiudicazione, il danno lamentato si sarebbe evitato in radice (cfr. art. 1227, comma c.c.).

La decisione in commento ha abbondantemente richiamato il più recente e maggioritario orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia di perdita di chance nei confronti di un operatore economico del settore conseguente al mancato esperimento tout court di una procedura di gara.

Come s'è detto il Consiglio di Stato citato dalla decisione in commento ha statuito che «le possibilità che l'impresa che ha denunciato l'illegittimità dell'affidamento diretto (ottenendone l'annullamento) si sarebbe aggiudicata l'appalto, se l'Amministrazione lo avesse messo a gara, sono pari a quelle di qualsiasi altro operatore del settore legittimato a partecipare alla procedura, sicché resta preclusa qualsivoglia analisi delle concrete possibilità di esito favorevole della selezione per l'impresa asseritamente danneggiata, che non può che fondarsi, come sopra rilevato, sulla verifica della competitività della sua offerta (che, tuttavia, nella situazione esaminata non è stata proprio presentata, con la conseguenza dell'impossibilità materiale dello scrutinio del grado di probabilità di successo della ricorrente)» (sez. III, 9 febbraio 2016, n. 559).

Si segnala, tuttavia, che si riscontrano altre pronunce, invece, favorevoli per la risarcibilità della perdita di chance di un operatore del settore nell'ipotesi di omesso esperimento della procedura ad evidenza pubblica in luogo di un contratto stipulato tramite semplice trattativa privata.

Infatti, il T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 17 marzo 2014 n. 679 riconosce l'esistenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali. Secondo il primo – ossia quello fatto proprio dal T.A.R. Liguria detto anche per semplicità «statistico» o «del più probabile che non» – la chance risarcibile si identificherebbe con una probabilità di successo almeno pari al 50%, restando, viceversa irrilevanti le possibilità di successo percentualmente meno significative (in passato lo stesso T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 483, e anche T.A.R. Napoli, sez. I, 26 ottobre 2011, n. 4976; T.A.R. Veneto, I 26.6.2006, n. 1910; Consiglio di Stato, VI, 7.2.2002, n. 686; T.A.R. Lazio, I, 29.4.2005, n. 3218; T.A.R. Basilicata, 10.5.2005, n. 297).

Già in precedenza il Consiglio di Stato (Sez. V, 30.06.2015 n. 3249) aveva chiarito a siffatto proposito che la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo (nella specie di vedersi aggiudicato l'appalto) almeno pari al 50 per cento, poiché diversamente diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative.

Secondo altro orientamento (detto anche per semplicità «eziologico»), la chance risarcibile non dipenderebbe da calcoli di tipo statistico, bensì dalla dimostrazione di una sequenza di tipo eziologico, dovendo il ricorrente dare prova che a seguito dell'espletamento della competizione, in forza di determinati presupposti (ad esempio dei titoli posseduti in proprio possesso) sarebbe risultato verosimile il conseguimento del bene della vita a cui aspira (cfr. Cass. 3 marzo 2010, n. 5119).

Il precitato T.A.R. Lombardia reputa che questo secondo criterio di determinazione della perdita di chance, potrebbe soccorre soltanto nelle situazioni in cui il procedimento decisionale fosse basato su una serie di elementi predeterminabili a posteriori in forza di criteri razionali e controllabili, ancorché non univocamente convergenti verso un unico possibile risultato all'esito favorevole di una competizione, dovendo dimostrare l'attore – pur senza dare prova di certezza - che i titoli posseduti o le caratteristiche dell'offerta presentata lo avrebbero messo in condizioni di vincere. E non è questa, sempre secondo il T.A.R. Lombardia, la situazione che si viene a creare quando una procedura ad evidenza pubblica sia stata totalmente pretermessa.

Il T.A.R. Lombardia ha, quindi, giudicato che la mancata indizione della gara determini ex se un danno risarcibile in capo agli operatori del settore pretermessi e ciò poiché la perdita di chance non opererebbe quale fattore delimitativo ai fini della determinazione dell'an, bensì esclusivamente come elemento di quantificazione del quantum.

Pertanto, sussistendo il danno, lo stesso può essere quantificato in una percentuale dell'utile che l'operatore economico pretermesso avrebbe potuto conseguire se avesse avuto la possibilità di partecipare alla gara e se l'avesse vinta, quantificazione che può essere calcolata tramite una CTU avuto riguardo alla tipologia di contratto che sarebbe stato stipulato in situazioni analoghe.

Ricordiamo, inoltre, che in precedenza il Consiglio di Stato (Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514) aveva riconosciuto come risarcibile il danno ad operatori di settore conseguente all'omesso espletamento di procedura ad evidenza pubblica (il contratto era stato affidato in via diretta), peraltro, redigendo un vero e proprio vademecum sulla quantificazione del danno da perdita di chance in casi analoghi:

• l'utile economico che sarebbe derivato all'impresa dall'esecuzione dell'appalto va presuntivamente quantificato nel 10% dell'importo del contratto, percentuale ridotta al 5 % nel caso in cui il ricorrente non dimostri di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l'espletamento di altri servizi;
• tale importo va diviso per il numero medio di partecipanti alle gare di tipologia analoga;
• detto importo va aumentato in via equitativa dell'1 %, in considerazione dell'ulteriore danno, consistente nell'incidenza del perdita della chance anche in relazione ai requisiti di qualificazione e di valutazione, invocabili in successive gare.

Un'ultima paio di considerazioni conclusive.

Si può presumere che, sussistendo due autorevoli orientamenti giurisprudenziali, ancorché il secondo sia minoritario e più risalente rispetto al primo, la circostanza che l'impresa ricorrente non avesse adito la tutela cautelare nel procedimento conclusosi con il vittorioso ricorso straordinario al Capo dello Stato, può aver indotto il Tribunale Amministrativo genovese ad aderire all'interpretazione maggioritaria senza ritenere indispensabili ulteriori disquisizioni, e ciò considerato che - a ben guardare - l'argomentazione aggiuntiva appare in realtà antitetica rispetto all'opzione ermeneutica prescelta, in radice negatrice della possibilità stessa di un qualsivoglia danno risarcibile.

Infine, la soluzione favorevole alla risarcibilità del danno da perdita di chance potrebbe comportare un vero e proprio vulnus alle finanze pubbliche (ancorché in parte mitigabile dalle azioni per responsabilità erariale avanti la Corte dei Conti) poiché ad ogni annullamento o comunque riconoscimento dell'illegittimità di un affidamento diretto, tutte le imprese del settore potrebbero agire per conseguire il risarcimento da perdita di chance. Peraltro è facile presumere che tutti o quasi gli operatori del settore agirebbe concretamente per ottenere il risarcimento da perdita di chance rendendo il criterio di quantificazione sopra esposto (basato sul numero medio dei partecipanti a gara di tipologia analoga) di fatto errato e comunque applicabile.

In dottrina si segnala M.C. Iezzi, La chance: nella morsa del danno emergente e del lucro cessante. Il danno da perdita di chance quale tecnica risarcitoria applicabile alla responsabilità contrattuale, alla luce delle più recenti elaborazioni giurisprudenziali in Tracce di civile a cura di R. Garofoli - P. Bortone - R. Vaccaro, Neldiritto Editore, 2008.