Affidamenti delle società di progetto: finalità, disciplina e giurisdizione

La vicenda. All'esito di una procedura di gara, indetta secondo lo schema della finanza di progetto per l'affidamento delle attività di realizzazione e successiva gestione di infrastrutture ospedaliere, la società di progetto subentrata al raggruppamento aggiudicatario aveva affidato le prestazioni contrattuali, in via diretta, ai propri soci, in accordo a quanto previsto dalle pertinenti disposizioni di settore, in parte qua rimaste immutate dalla legge quadro sui lavori pubblici (art. 37-quinquies, comma 1-bis) sino al D.lgs. n. 50 del 2016 (art. 184, comma 3), attraverso il D.lgs. n. 163 del 2006 (art. 156, comma 2).

Durante il periodo di gestione, avendo risolto per inadempimento il rapporto con uno dei soci esecutori fuoriuscito dalla compagine sociale, la società concessionaria ha deciso di affidare a terzi le attività di gestione, indicendo una procedura di gara informale governata esclusivamente dal diritto privato.

Tale determinazione è stata impugnata innanzi al Tar da un altro socio, per la pretesa violazione delle regole che avrebbero fatto obbligo alla concessionaria di affidare i servizi direttamente ai propri soci o, in subordine, di indire una procedura ad evidenza pubblica cui tramite individuare i nuovi gestori non soci.

Il Giudice di prime cure ha declinato la propria giurisdizione sul rilievo che la ricorrente avrebbe inteso far valere un diritto di preferenza dei soci all'affidamento diretto dei servizi: in tale prospettiva, alla controversia sarebbero estranee le regole pubblicistiche sull'evidenza pubblica, e verrebbe invece in gioco la disciplina dei rapporti tra soci la cui cognizione competerebbe al Giudice ordinario.

Le regole sugli affidamenti della società di progetto. Investito dell'appello, il Consiglio di Stato ha innanzitutto ricostruito la pertinente disciplina normativa, muovendo dall'art. 184, comma 3 del nuovo codice che, analogamente alla disciplina previgente, pone l'alternativa tra l'affidamento diretto ai propri soci (in tal caso, le prestazioni dedotte in concessione si intendono realizzate in proprio dalla società di progetto) e l'affidamento a terzi nell'osservanza dell'evidenza pubblica.

Fermandosi su tale disposizione, i Giudici di Palazzo Spada la qualificano quale norma di chiusura del sistema, volta a garantire i principi europei di tutela della concorrenza, che verrebbero infranti ove fossero consentiti affidamenti diretti a soggetti che, a differenza dei soci, non siano stati selezionati con gara: il che, peraltro, trova indiretta conferma nell'art. 174 del nuovo codice, che ha esteso alle concessioni la disciplina generale del subappalto e fatto obbligo ai concorrenti di indicare nell'offerta la terna dei nominativi dei subappaltatori.

Ciò chiarito sul piano generale, e rilevato come l'ordinamento non disciplini chiaramente le modalità di affidamento dei servizi in precedenza affidati ai soci, il Consiglio di Stato ascrive la fattispecie all'ipotesi della modifica soggettiva della concessione, di cui all'art. 43 della dir. 2014/23/UE e all'art. 175 del nuovo codice, la cui disciplina non comporta automaticamente l'indizione di una nuova gara, ma consente invece il subentro del nuovo soggetto (vale a dire, della società di progetto nella nuova composizione societaria) a condizione che non vi siano altre modifiche sostanziali del contratto e che non si tratti di operazione volta ad eludere l'applicazione del codice: con la cessione a terzi delle quote della società di progetto, infatti, non possono essere aggirati i presidi posti dall'Unione europea a tutela della concorrenza e della qualità dei servizi pubblici.

Così individuata la ratio del sistema, il Collegio esclude che altre disposizioni possano essere interpretate nel senso che esse consentano l'arbitraria modificabilità dei soci selezionati con gara: in particolare, l'art. 184, comma 3 del nuovo codice ha un rilievo ai fini esclusivamente finanziari, autorizzando la circolazione dei capitali impiegati dai soci finanziatori ed escludendo invece che, con l'uscita dei soggetti che avevano concorso a formare i requisiti per la qualificazione tecnica dell'originario aggiudicatario, possano modificarsi gli assetti societari e l'esecuzione delle prestazioni.

La giurisdizione. Venendo alla giurisdizione, il Consiglio di Stato sussume la fattispecie sia nell'ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133, lett. c) c.p.a., relativa alle controversie in materia di concessioni di pubblici servizi (non trattandosi di profili meramente patrimoniali, atteso che il trasferimento di quote e di attività della società concessionaria attiene alle qualità e garanzie di un servizio pubblico essenziale di interesse generale, quale il servizio ospedaliero), sia nell'ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui alla lett. e) del medesimo art. 133, relativa alle controversie in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, essendo la società di progetto un soggetto comunque tenuto, nella scelta del contraente, all'applicazione della normativa europea e al rispetto dell'evidenza pubblica.