Gli effetti del concordato sulle esecuzioni a carico del socio illimitatamente responsabile

Nell'ambito del concordato preventivo con soci illimitatamente responsabili il creditore beneficiario di ipoteca su beni personali deve essere interamente soddisfatto affinchè possa sospendersi l'esecuzione sul bene concesso in garanzia; in alternativa, l'esecuzione proseguirà limitatamente alla percentuale non coperta dal soddisfo previsto nel piano concordatario.

La decisione in commento sviluppa un interessante ragionamento su un tema che postula lo scioglimento di numerosi dubbi interpretativi in merito alla sorte delle garanzie personali prestate dai soci illimitatamente responsabili di società che acceda alla procedura di concordato preventivo.

Nella fattispecie, un socio di società di persone, illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali, aveva concesso garanzia ipotecaria a favore di un creditore bancario il quale, a seguito dell'ammissione al concordato preventivo della società, aveva promosso l'esecuzione forzata in forza di tale garanzia. Il debitore aveva proposto opposizione alla esecuzione invocando il beneficio della preventiva escussione del debitore principale, ma il G.E. aveva sospeso l'esecuzione solo nei limiti della percentuale di soddisfo proposta ai creditori chirografari; a seguito dell'omologa del concordato, il socio aveva nuovamente proposto opposizione, ma con la pronunzia in commento il Tribunale ha ribadito che l'ipoteca prestata dal socio illimitatamente responsabile mantiene la sua validità ed efficacia in seno al concordato, imponendo il pagamento integrale del debito garantito (quantomeno nei limiti del valore del bene ipotecato), con la precisazione secondo la quale - qualora la proposta concordataria preveda invece il soddisfo parziale del debito e costituendo tale previsione una espressa dichiarazione di non voler adempiere integralmente – il creditore potrà legittimamente esecutare il bene ipotecato per la differenza non coperta dal concordato.

Ad avviso di chi scrive la soluzione del caso esaminato postula che venga data risposta a numerose questioni, pur se non espressamente affrontate dai giudici lecchesi, connesse, per un verso, con la previsione dell'art. 184 l.fall., norma che estende gli effetti del concordato ai soci illimitatamente responsabili e, di contro, all'ammissibilità di proposte che non prevedano il soddisfo integrale degli ipotecari “personali”.

Un primo dubbio si pone, a monte, sulla ammissibilità o meno di un concordato nel quale ai creditori venga offerto un soddisfo tratto dalla sola liquidazione del patrimonio della società, con esclusione quindi del sacrificio di beni di proprietà dei soci illimitatamente responsabili.

Prima della riforma del 2006, invero, sul punto si scontravano due tesi opposte: da un lato vi era chi, comparando gli effetti del concordato con quelli del fallimento e muovendo dall'effetto di esdebitazione a beneficio dei soci, sosteneva fosse inammissibile un concordato per cessio bonorum che non si fondasse sull'integrale offerta del patrimonio dei soci stessi (App. Firenze, 24 marzo 1999, in DF, 1999 con nota di Di Gravio; Cass., Sez. I, 29 novembre 1995, n. 12405); l'orientamento opposto, per il quale non sarebbe stato necessario ricomprendere i beni dei soci tra quelli offerti ai creditori (Trib. Messina, 30 novembre 1998, in FI, 2000), poteva fondarsi, invece, sulle pronunzie secondo le quali i beni dei soci non rientrano di per sé nel concordato, in quanto la procedura minore non si estende ai soci (fermo restando che l'efficacia del concordato per i soci riguarda i soli debiti sociali – arg. da Cass., Sez. I, 13 aprile 2016 n. 7324 e Cass., Sez. I, 24 marzo 2016 n. 5924 in tema di consecuzione di procedure), mancando una disciplina omologa a quella prevista dall'art. 147 legge fall.; corollario di tale impostazione è che i beni dei soci resterebbero assoggettati alle azioni esecutive, non applicandosi il divieto di cui all'art. 168 l.fall. (L. Panzani, Ammissibilità al concordato preventivo dei soci illimitatamente responsabili, in Fall., 2002).

Parimenti controversa era la sorte delle garanzie prestate dai soci: la tesi prevalente era che le stesse venissero meno in quanto l'obbligazione derivante dalla responsabilità illimitata avrebbe riassorbito e, dunque, privato di causa la fidejussione prestata dal socio (V. Zanichelli, I concordati giudiziali, Torino, 2010), ma allo stesso tempo non mancavano pronunzie che, viceversa, ritenevano che l'autonomia del titolo costituito dalla garanzia giustificasse il permanere dell'obbligo dei soci per la parte non soddisfatta nel concordato (App. Milano, 20 dicembre 1985, in GC, 1986, I, 1475; Trib. Milano, 20 maggio 1985, in Società, 1986, 368 e Cass., 8 novembre 1984, n. 5642).

Peraltro, tale ultima soluzione non veniva estesa all'ipotesi di ipoteca concessa dal socio a garanzia dei debiti societari; in tal caso, posto che il concordato non si estende ai soci, si riteneva che gli effetti dell'art. 168 l.fall. non potessero estendersi ai beni dei soci, che restavano quindi esecutabili, in particolare dai creditori per titolo personale, rispetto ai quali non operava l'estensione degli effetti del concordato prevista dall'art. 184 l.fall. (App. Genova, 23 dicembre 2011, in Fall., 2012).

La sentenza in commento, invece, interviene su una questione per così dire succedanea: una volta ritenuto che il patrimonio dei soci sia esecutabile, ci si chiede se, ed in quale misura, l'esecuzione possa essere contrastata dal socio alla luce dell'attesa degli esiti esdebitatori del concordato.

I giudici lecchesi, invero, concludono che, dovendosi ritenere valida e vincolante la garanzia ipotecaria prestata dal socio e considerato che la proposta concordataria prevedeva per il creditore garantito un pagamento stralciato al 13%, il creditore manteneva il diritto di esecutare il bene ipotecato, non potendo essere disposta la sospensione dell'esecuzione forzata individuale quantomeno per la parte di credito destinata a non trovare soddisfo nella procedura concordataria.

La libertà di forme che caratterizza il concordato post-riforma in effetti, in assenza di una previsione cogente, consente forse di considerare superata la prima delle questioni sopra cennate; ed invero, alla luce della libertà di determinazione del contenuto della proposta concordataria, si potrebbe ritenere che sia rimesso al debitore di decidere se offrire o meno i beni dei soci ai fini del soddisfo concordatario e sia di contro lasciata ai creditori la valutazione sulla congruità della proposta che non preveda tale dazione (A. Tarantino, Il trattamento minimo dei creditori privilegiati nella proposta di concordato preventivo di una società di persone, in NGCC, 2014): vero è che il testo attuale dell'art. 161 l.fall. prevede espressamente alla lett. d) che debba essere indicato nel piano concordatario anche il valore dei beni degli eventuali soci illimitatamente responsabili (che quindi, a detta di A. Caron, Efficacia esdebitatoria del concordato preventivo nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, in Fall., 2015, ben potrebbero essere inclusi nella liquidazione concordataria), ma si tratta di previsione finalizzata a consentire ai creditori una valutazione in merito alle prospettive del concordato rispetto all'alternativa fallimentare, senza che risulti quindi imposto anche di ricomprendere quei beni all'interno del patrimonio messo a disposizione dei creditori (T. Napoli, 4 dicembre 2012, in Il caso). Si conferma, quindi, l'assunto secondo il quale il patrimonio dei soci non entra a far parte della procedura di concordato (Trib. Sulmona, 2 novembre 2010, in Il caso).

Semmai, la presenza di un patrimonio dei soci illimitatamente responsabili potrebbe appunto assumere rilevanza ai fini della valutazione della convenienza del concordato (G. Lo Cascio, Concordato preventivo e soci illimitatamente responsabili, in Fall., 2015) ed, in tal senso, non a torto una pronunzia ha ritenuto inammissibile il piano concordatario mancante di una attestazione che certificasse il valore dei beni dei soci sui quali i creditori si sarebbero potuti soddisfare in ipotesi di fallimento (App. Bologna, 21 luglio 2014).

A questo punto, poiché la Riforma ha mantenuto il testo dell'art. 184 l.fall. che garantisce l'estensione ai soci dei benefici del concordato “salvo patto contrario” – espressione peraltro da intendere nel senso che l'eventuale perdurare dell'obbligazione del socio non potrebbe derivare da un patto con il creditore, ma da una pattuizione contenuta nel piano concordatario sottoposto a tutti i creditori (come precisa M. Ferro, Il concordato preventivo, l'omologazione e le fasi successive, in A. Jorio (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, Torino, 2010), la questione si “sposta” quindi sugli effetti dell'omologa del concordato sulle posizioni personali dei soci.

Ed invero, la questione a monte è se l'obbligatorietà del concordato per i creditori comporti tout court una cancellazione del debito principale, venuto meno il quale non vi sarebbe neppure più l'obbligazione del socio (Cass., Sez. I, 24 aprile 2015, n. 8387; Trib. Torino, 8 aprile 2014, in Fall., 2014; su tale tesi si sofferma, ad esempio, Cass., Sez. I, 12 febbraio 2014 n. 3163 per poi rimettere alle S.U. la questione della sorte delle fidejussioni prestate dal socio illimitatamente responsabile): se così fosse, si dovrebbe ritenere che solo i creditori personali possano esecutare i beni del socio, poiché invece i creditori societari – essendo previsto il loro soddisfo parziale in seno al concordato ed appunto se si ritenga che a tale soddisfo debbano limitarsi le loro pretese – non potrebbero pretendere alcunchè dovendo attendere l'esecuzione del concordato (S. Pacchi, Effetti del concordato per i creditori, in A. Jorio – (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, Torino, 2007) e vedendo paralizzati eventuali conati esecutivi dal beneficium excussionis che verrebbe eccepito dal debitore (S. Ambrosini - P.G. Demarchi – M. Vitiello, Il concordato preventivo, Bologna, 2009).

Non vale neppure osservare che in tal modo la maggioranza dei creditori imporrebbe un sacrificio per il creditore particolare beneficiario di garanzia prelatizia: si tratta, infatti, di un effetto tipico del concordato, che di fatto impone ai dissenzienti – salva la facoltà e gli esiti di una opposizione all'omologa – di subire la falcidia approvata dalla maggioranza.

Peraltro, una ricostruzione così rigida presenta un vizio di fondo: se è vero che il creditore mantiene i propri diritti verso i terzi garanti (ed altresì, secondo la giurisprudenza prevalente, nei confronti dei soci la cui corresponsabilità illimitata non derivi dal “tipo societario” ma da altre norme, come avviene, ad esempio per il socio unico che non rispetti le prescrizioni di legge – cfr. Cass., Sez. I, 8 febbraio 2005, n. 2532), ciò significa che il debito in sé non viene estinto con l'esecuzione degli obblighi concordatari; il secondo comma dell'art. 184 l.fall. in tal senso, nel prevedere l'estensione degli effetti del concordato ai soci, fa eccezione alla previsione del primo comma.

Né potrebbe essere invocata la disciplina civilistica in materia, ove prevede all'art. 1239 c.c. che la remissione del debito principale libera i garanti, atteso che in caso di più debitori in solido l'art. 1301 c.c., viceversa, consente al creditore di mantenere la pretesa verso i condebitori verso i quali non operi la remissione; a maggior ragione, tale ragionamento dovrebbe valere per il concordato, nel quale il creditore non opera alcuna remissione volontaria, ma semmai subisce gli effetti della votazione (e proprio alla “rinunzia forzosa” viene ricondotta la ratio della permanenza dell'obbligo in capo ai garanti e dalla stessa considerazione deriva la tesi di chi ritiene che la garanzia prestata dal socio costituisca un titolo autonomo valido anche nel concordato – cfr. C. Trentini, I concordati preventivi, Milano, 2014, 488).

Quindi, per configurare una caducazione della garanzia occorre forzatamente rifarsi alla tesi che la dichiara nulla in quanto la fidejussione prestata “duplica” inutilmente una corresponsabilità che già è insita nella qualità di socio (per tutte: Cass., Sez. I, 1 marzo 1999, in DF, 2000, con nota di Viscusi; Cass., S.U., 24 agosto 1989, n. 3749, in CorG, 1989 con nota di Panzani; Trib. Milano, 22 febbraio 1990, in BBTC, 1991; contra C. Trentini, I concordati preventivi, cit., 490). La tesi pare condivisibile laddove tutela il socio come “contraente debole” e per certi versi pare rispettosa di un'esigenza di tutela della par condicio ove si consideri che i creditori di una società di persone confidano anche nella solvibilità dei soci illimitatamente responsabili e che quindi non è peregrino invocare che abbiano lo stesso trattamento rispetto a quelli che siano riusciti a farsi rilasciare una fidejussione personale.

Ma lo stesso vale per la concessione di ipoteca? Personalmente concordo con la tesi che opta per la risposta negativa (Trib. Venezia, 31 maggio 2010, in Fall., 2010), in quanto il nostro sistema consente a qualunque creditore di affiancare alla responsabilità generale prevista dall'art. 2740 c.c. una sua maggior tutela, chiedendo al debitore la concessione di una garanzia reale ed è pacifico che la richiesta possa essere anche successiva ed autonoma rispetto al sorgere del credito (cfr. S. Ambrosini - P.G. Demarchi – M. Vitiello, Il concordato preventivo, cit.).

D'altro canto, non pare peregrina la distinzione che le Sezioni Unite della Suprema Corte (Cass., S.U., 16 febbraio 2015, n. 3022) hanno operato affermando che il socio illimitatamente responsabile non presta in tal caso una garanzia di terzo, bensì garantisce l'esecuzione di un proprio debito, poiché – pur se ricostruita come sussidiaria – l'obbligazione del socio di società di persone costituisce obbligo proprio derivante dalla disciplina legale del tipo societario.

Una volta ritenuto che la garanzia ipotecaria permanga e che a monte la garanzia possa essere azionata, evidentemente l'estraneità del patrimonio del socio al concordato fa sì che il creditore possa esecutarli senza attendere l'esito del concordato (Cass., Sez. I, 30 agosto 2001, n. 11343). Al riguardo, se in passato si ipotizzava che a fronte della richiesta di pagamento di un debito di una società in concordato il garante potesse eccepire il beneficium excussionis (facoltà che pare confermata peraltro da Trib. Como, 3 marzo 2015, in Fall., 2015), come correttamente si evince dalla sentenza in commento, tale eccezione appare difficilmente proponibile nella attuale struttura del concordato preventivo, nel quale non pare più ipotizzabile una previsione incerta di soddisfo come avveniva nel concordato per cessione di beni ante riforma, posto che la misura del pagamento ai creditori dovrebbe risultare “certificata” nel piano concordatario accompagnato dall'attestazione ai sensi dell'art. 161 l.fall. (in tal senso, Trib. Modena, 21 marzo 2016, in Fall., 2016, considera ammissibile l'esecuzione nei limiti della percentuale non coperta dal soddisfo concordatario).

Proprio dalla lettura della sentenza nasce un interrogativo in merito alla possibilità di esecutare i beni del socio quando la proposta preveda il soddisfo integrale dei crediti ovvero se quel soddisfo possa transitare per una procedura minore che coinvolga appunto i beni ipotecati.

In effetti, la già citata sentenza 3022/2015 della Suprema Corte ha ritenuto che anche il credito verso la società garantito da ipoteca del socio possa essere considerato privilegiato nell'ambito del concordato ed interamente pagato. Peraltro, a mio parere ciò postula – e torniamo ad un discorso già cennato – che il bene soggetto a garanzia reale venga incluso nell'attivo concordatario, chè altrimenti vi sarebbe da dubitare della legittimità di un piano che sacrifichi gli altri creditori al fine di “liberare” il socio dalle obbligazioni garantite (in tal senso Trib. Terni, 24 giugno 2010, in Fall., 2010, dichiara inammissibile un trattamento privilegiato riconosciuto ai soggetti garantiti dai soci attingendo a risorse societarie; in realtà, non vi sarebbero profili di contrarietà alla legge, ma in tali ipotesi la soluzione fallimentare diverrebbe decisamente più conveniente).

Muovendo da tale prospettiva, quale corollario, ci si chiede cosa avvenga quando i beni del socio siano destinati al soddisfo dei creditori concordatari; ed invero, resta il dubbio sulla possibilità di utilizzare il concordato per destinare quei beni al soddisfo di tutti i creditori, pregiudicando in ipotesi i creditori titolari di garanzie del socio; sul punto, taluni ritengono che la “destinazione” non impedisca ai creditori del socio di esecutare i beni (M. Ferro, La legge fallimentare, Padova, 2014,2663); peraltro, una recente pronunzia ha ribadito la non revocabilità ai sensi dell'art. 2901 c.c. di un atto che metta un cespite di terzi a disposizione del concordato preventivo, quando il concordato sia omologato ed il credito in ipotesi leso dall'atto sia inserito tra quelli concordatari (Trib. Milano, Sez. II, sent. 4005 del 28 marzo 2017, inedita che peraltro riprende l'orientamento già insito in Cass., Sez. III, 3 agosto 2012, n. 13944). Evidentemente, tale soluzione non pare possa essere percorsa se non nel rispetto delle prelazioni, e quindi nella fattispecie esaminata non pare che il creditore ipotecario possa subire un pregiudizio rispetto al soddisfo totalitario.

Sotto altro profilo, ipotizzando che i beni dei soci restino estranei al concordato, sarebbero da esplorare i rapporti tra il concordato della società di persone e la possibilità per i soci di queste di accedere ai benefici della L. 3/2012 in tema di composizione della crisi da sovraindebitamento.

Come è noto, tale normativa è stata introdotta anche proprio per superare la disparità di trattamento esistente tra debitori falliti che possono accedere all'esdebitazione e soggetti garanti di imprese fallite, i quali non essendo imprenditori non potevano definire la propria debitoria. Peraltro, una delle condizioni per accedere ai benefici era (nel testo originario dell'art. 7, L. 3/2012) costituita dal fatto che il debitore non fosse “assoggettabile” a procedure concorsuali diverse da quelle previste dalla L. 3/2012. Muovendo da tale limitazione, se non si accogliesse la tesi dell'efficacia esdebitatoria “estesa” ai sensi dell'art. 184 l. fall., il socio illimitatamente responsabile non potrebbe mai accedere all'esdebitazione per i propri debiti per garanzie societarie. Pervero, anche muovendo da una modifica del testo normativo che ora parla di debitore “soggetto a procedure concorsuali”, si potrebbe anche tentare di distinguere tra astratta fallibilità e concreto assoggettamento a procedura e quindi si potrebbe ipotizzare una interpretazione – ammettiamolo: palesemente forzata, a fronte dell'art. 6 L. 3/2012, che continua a dedicare la procedura alle “situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo” (ed in tal senso, segnalavo la difficoltà nel sostenere la tesi meno rigida: P. Bosticco – I. Arcuri, Il piano di risanamento attestato e il nuovo sovraindebitamento, Milano, 2017,143) – diversa per “salvare” i soci illimitatamente responsabili, nel senso che si potrebbe muovere dal rilievo già commentato che la procedura di concordato non riguarda appunto i soci e valutare in concreto che, con l'esdebitazione concordataria, viene meno anche la fallibilità dei soci dell'impresa in crisi; ovviamente, qualora si ritenga che - per rientrare nel campo applicativo della L. 3/2012 - debba essere esclusa tout court la fallibilità teorica del debitore, sarà difficile definire quale sia il momento in cui il socio potrebbe affermarsi non (più) fallibile, posto che di certo dovrebbe attendersi l'omologa, ma rimarrebbe pendente la scure della risoluzione del concordato; di contro, se si interpretasse la normativa sul sovraindebitamento nel senso che per accedere al beneficio sia sufficiente in concreto escludere la pendenza di una procedura fallimentare, si potrebbe anche ipotizzare che il socio illimitatamente responsabile possa invocare lo stesso trattamento di qualsiasi altro garante indebitato pur non essendo imprenditore.

Non a caso, all'art. 9 del Disegno di Riforma organica delle norme concorsuali, tra le prescrizioni imposte al legislatore vi è quella di prevedere l'estensione della procedura di composizione delle crisi da sovraindebitamento ai soci illimitatamente responsabili, a colmare una lacuna che appunto poteva derivare da una interpretazione rigorosa dei limiti di accesso alla normativa prevista dalla L. 3/2012.

La sentenza commentata conferma le molteplici incertezze che rendono difficile l'applicazione della disciplina concordataria: la soluzione proposta dai giudici lombardi sembra quella che meglio concilia le esigenze di tutela del debitore e della par condicio con la necessità di non penalizzare eccessivamente il singolo creditore che deve poter contare, nel momento in cui pattuisce una garanzia che possa ritenersi efficace (chè in caso di revocabilità agli altri creditori resta la scelta fallimentare con le conseguenti azioni), sulla sua conservazione; tuttavia, anche alla luce dei dubbi già sorti nella disciplina previgente, sarebbe stato preferibile che il legislatore integrasse il testo dell'art. 184 l.fall., prevedendo espressamente le condizioni ed i limiti dell'estensione ai soci illimitatamente responsabili del beneficio dell'esdebitazione.

De iure condendo, la scelta di ricomprendere l'esdebitazione dei soci illimitatamente responsabili all'interno della disciplina del sovraindebitamento, pur se condivisibile, appare forse non esaustiva, nel senso che sarebbe stato preferibile prevedere una disciplina unitaria della procedura di concordato preventivo, estesa ai soci non solo per gli effetti, ma anche nell'applicazione delle tutele, evidentemente condizionata a che vengano inseriti nel piano concordatario anche le disponibilità patrimoniali dei soci e ciò soprattutto quando si tratti di procedura di tipo liquidatorio (anzi, in tal caso, mi pare che l'estensione oggettiva potrebbe addirittura essere imposta).

Come spesso avviene, quindi, in assenza di indicazioni vincolanti, un aiuto a colmare i margini di incertezza potrà venire dall'applicazione pratica, iniziando dalla costruzione dei piani di concordato, ove i professionisti potranno valorizzare la possibilità di inserire la liquidazione dei beni dei soci all'interno della procedura concorsuale; dopo di che starà anche ai Tribunali di valutare gli strumenti utili a garantire che quella scelta “virtuosa” si risolva in un beneficio per il ceto creditorio (seppure nel rispetto delle cause di prelazione), da tutelare anche con interpretazioni “protettive”.

In dottrina, per una disamina sulla problematica degli effetti del concordato preventivo sulle garanzie prestate dal socio illimitatamente responsabile, si vedano: A. Bonsignori, Del concordato preventivo, in F. Bricola – F. Galgano – G. Santini (a cura di), Commentario Scialoja-Branca – Legge fallimentare, Bologna, 1979; G. Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 2011, 398 ss.; L. Panzani, Ammissibilità al concordato preventivo dei soci illimitatamente responsabili, in Fall., 2002, si veda anche la rassegna in L. D'Orazio, Le procedure di negoziazione della crisi dell'impresa, Milano, 2013, 456;

In relazione alla disciplina riformata: A. Caron, Efficacia esdebitatoria del concordato preventivo nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, in Fall., 2015; A. Didone, Le riforme della legge fallimentare, Torino, 2009; M. Ferro, Il concordato preventivo, l'omologazione e le fasi successive, in A. Jorio (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, Torino, 2010; L. Forni, Effetti del concordato per i creditori, in G. Fauceglia - L. Panzani (diretto da), Fallimento e altre procedure concorsuali, Torino, 2009; E. Frascaroli Santi, Il giudizio di omologazione. L'esecuzione. La risoluzione e l'annullamento, in L. Panzani (diretto da), Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Torino, 2014; G. Lo Cascio, Concordato preventivo e soci illimitatamente responsabili, in Fall., 2015; P. Sisinni, Effetti del concordato per i creditori, in A. Nigro – M. Sandulli – V. Santoro (a cura di), La legge fallimentare dopo la riforma, Torino, 2010.

Sul tema specifico dei dubbi in merito agli effetti di effettiva “remissione” del debito sottesi all'accordo concordatario e sulla permanenza delle garanzie ipotecarie: M. Cataldo, Effetti dell'omologazione del concordato preventivo di società sulle garanzie prestate dal socio illimitatamente responsabile, in Fall., 2014; F. Tomasso, L'esdebitazione del terzo datore di ipoteca socio illimitatamente responsabile di società di persone, in Fall., 2014; A. Barbieri, Il concordato preventivo e la responsabilità limitata dal socio illimitatamente responsabile, in Fall., 2012.