Il RUP: nomina e requisiti alla luce delle Linee Guida dell'ANAC

In un Istituto Scolastico in cui l'unica figura apicale dell'unità organizzativa è il Dirigente Scolastico può questi nominare RUP altro dipendente di ruolo della struttura stessa? In tal caso, il dipendente nominato RUP può opporsi? E qualora il dipendente nominato RUP dal Dirigente Scolastico non possieda i requisiti professionali e formativi previsti dalle Linee Guida n° 3 ANAC cosa succede? È tenuto, comunque, a non rifiutare l'incarico? Cosa intende esattamente e a chi si riferisce il comma 1 dell'art. 31 del d.lgs. 50 del 2016 quando prescrive «L'ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato»?

Nomina RUP

In ordine al primo quesito, un'analisi sistematica delle disposizioni in materia di RUP consente di pervenire a risposta positiva.

L'art. 5 della L. n. 241 del 1990 prevede che il dirigente di ciascuna unità organizzativa possa nominare RUP sé stesso o altro dipendente addetto alla medesima unità; l'art. 31 del d.lgs n. 50 del 2016, che il RUP sia nominato dal soggetto (apicale) responsabile dell'unità organizzativa, tra i dipendenti di ruolo addetti all'unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato. Laddove sia, invece, accertata la carenza nell'organico della suddetta unità organizzativa, il RUP può essere individuato tra gli altri dipendenti in servizio. Il comma 11 della stessa norma disciplina, ancora, il caso in cui nell'organico della stazione appaltante non vi siano soggetti dotati della specifica professionalità richiesta per lo svolgimento dei compiti propri del RUP. In tale evenienza i compiti “di supporto” possono essere affidati, con le procedure previste dal d.lgs. n. 50 del 2016, a soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, dotati di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali come previsto dall'articolo 24, comma 4.

Le Linee Guida ANAC n. 3 aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell'11 ottobre 2017, infine, prevedono che per ogni singola procedura di affidamento di un appalto o di una concessione, le stazioni appaltanti, con atto formale del dirigente o di altro soggetto responsabile dell'unità organizzativa, individuino il RUP tra i dipendenti di ruolo addetti all'unità organizzativa inquadrati come dirigenti o dipendenti con funzioni direttive o, in caso di carenza in organico della suddetta unità organizzativa, tra i dipendenti in servizio con analoghe caratteristiche.

Ne consegue, allora, nel caso in esame, la concreta possibilità per il Dirigente Scolastico di nominare RUP uno tra i dipendenti di ruolo afferenti al medesimo Istituto scolastico.

Obbligatorietà dell'ufficio di RUP e requisiti.

Novità rilevante del d.lgs. n. 50 del 2016 riguarda l'obbligatorietà dell'ufficio di RUP, il quale, ai sensi dell'art. 31, non è possibile rifiutare.

Le Linee Guida toccano indirettamente la questione, limitandosi a precisare che tali funzioni non possano essere assunte dal personale che si trovi in una posizione di conflitto di interesse ovvero che sia stato condannato per determinati reati.

Sembrerebbe, dunque, emergere che l'ufficio di RUP sia sempre obbligatorio a meno che non si versi in una delle ipotesi anzidette, in cui sussiste, al contrario, un obbligo di astensione

Le Linee Guida richiedono, inoltre, che il RUP sia in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante aggiornamento, e che abbia maturato un'adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare.

Orbene, mentre si ritene senz'altro operante il divieto di rifiuto in caso di nomina di soggetto in possesso di tutti i requisiti richiesti, oggetto di plurimi dubbi interpretativi è, invece, il caso in cui il RUP nominato ne sia, di fatto, sprovvisto.

Si preme precisare che, come confermato anche dalla stessa ANAC, le indicazioni fornite con le Linee Guida, ivi comprese quelle riferite ai requisiti di professionalità del RUP, si applicano alle procedure per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente all'entrata in vigore delle stesse, nonché alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, a tale data, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte. Pertanto, per le procedure bandite prima della suddetta entrata in vigore, il RUP in possesso solo dei requisiti richiesti dalla normativa previgente potrà, comunque, portare a termine il proprio incarico.

Diversa è l'ipotesi in cui la nomina del RUP sia antecedente all'indizione della procedura di gara e il bando o l'avviso siano stati pubblicati successivamente all'entrata in vigore delle Linee Guida. In tal caso l'ANAC ha ritenuto necessario procedere alla sostituzione del RUP che risulti carente dei requisiti professionali richiesti con altro soggetto che ne sia, invece, in possesso, essendo la procedura di gara assoggettata alla nuova disciplina.

Qualora, invece, la nomina del RUP sia successiva all'entrata in vigore delle Linee Guida ed essa sia stata disposta in violazione delle previsioni in materia di requisiti professionali, si prospettano due ipotetiche possibilità:

1. il dipendente designato RUP potrebbe opporre rifiuto a fronte della mancanza dei requisiti richiesti, in spregio della sancita obbligatorietà dell'ufficio stesso;
2. il dipendente potrebbe accettare l'incarico al precipuo fine di non disattendere la disposizione normativa.

Le Linee Guida affrontano la questione in modo non del tutto cristallino, limitandosi a prevedere al punto 2.4 che «nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dalle Linee guida, individuati secondo le procedure e con le modalità previste dalla parte II, titolo I e titolo III, sez. II, capo III del Codice. Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza».

Non chiara è, dunque, la portata applicativa di tale previsione, apparentemente contraddittoria con la parte relativa alla individuazione dei requisiti professionali richiesti, nonché contraria alla volontà del Legislatore di garantire una maggiore specializzazione del RUP.

Per tale ragione, sarebbe, allora, irragionevole prescrivere, in un primo momento precisi requisiti funzionali all'espletamento di un determinato ufficio, in un'ottica di efficienza e buon andamento dell'amministrazione, per poi ammettere, senza apparenti riserve, che qualora sia nominato un soggetto sprovvisto dei requisiti, presumibilmente anche in ipotesi diverse dalle carenze accertate di personale, sia sufficiente affidare le attività a soggetti che svolgano operazioni “di supporto”.

Alla luce di quanto detto, chi scrive ritiene che la nomina di un soggetto sprovvisto di requisiti e fuori dalle ipotesi previste dalla legge non possa che essere illegittima, in quanto contraria all'art. 31 d.lgs. n. 50 del 2016 e alle Linee Guida.

Riassumendo: nell'ipotesi in cui l'organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della professionalità necessaria, la nomina di un soggetto sprovvisto dei requisiti richiesti è perfettamente ammissibile e tale mancanza, puntualmente motivata, sarà colmata dall'affidamento delle attività di supporto a soggetti aventi le specifiche competenze, con la conseguente illegittimità di un eventuale rifiuto dell'ufficio; nella diversa ipotesi in cui siano, invece, presenti nel suddetto organico figure aventi i requisiti richiesti e, ciò nonostante, sia stato nominato un soggetto degli stessi sprovvisto, tale operazione realizzerebbe un'esplicita violazione della normativa in materia. Tuttavia, se a fronte di nomina illegittima si ammettesse la possibilità di opporre rifiuto, propendendo, quindi, per un'interpretazione contra legem della disposizione in esame, si arriverebbe alla paradossale realizzazione di una doppia illegittimità: della nomina, in quanto irrispettosa dei dettami in materia di requisiti, e del rifiuto, in quanto esplicitamente vietato dall'art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Si rammenta, invero, che nonostante l'illegittimità, una siffatta nomina sarebbe comunque giuridicamente esistente ed efficace, almeno fino a che non venga, in concreto, annullata. L'annullamento può avvenire mediante apposito provvedimento dell'autorità amministrativa ovvero mediante sentenza del giudice amministrativo.

Dunque, qualora l'amministrazione non decida di procedere in autotutela, il soggetto destinatario del provvedimento potrà, comunque, ricorrere all'autorità giudiziaria affinché disponga l'annullamento dell'atto stesso.

Fermo restando quanto sinora esposto, in assenza di specifica normativa e in attesa di giurisprudenza che faccia chiarezza sul punto, un'interpretazione sostanzialistica delle disposizioni analizzate potrebbe suggerire un terza via, tutta improntata ad un'ottica di pura ragionevolezza, che equipari la nomina di soggetto «inidoneo» al mancato affidamento dell'incarico stesso, con la conseguenza che, ai sensi dell'art. 5 della l. n. 241 del 1990, al fine di assicurare lo svolgimento dei delicati compiti assegnatigli dalla legge nonché di garantire ai privati un interlocutore che abbia le competenze adeguate a svolgere tale ruolo, fino a che non sia individuato un soggetto «idoneo» all'espletamento di tali attività, debba essere considerato responsabile del procedimento il funzionario preposto all'unità organizzativa interessata.

Con la previsione dell'obbligatorietà dell'ufficio di RUP il Legislatore ha, senz'altro, inteso sancire, come desumibile chiaramente dalla lettera della disposizione, l'impossibilità per il RUP nominato di sottrarsi all'ufficio stesso. Tale previsione è perfettamente coerente con la ratio sottesa alla figura del RUP, che è quella di far fronte ad esigenze di efficienza e buon andamento della Pubblica Amministrazione e di garantire al privato la possibilità di potersi interfacciare con un soggetto specifico nonché dotato delle competenze e delle qualità professionali tali da poter svolgere efficientemente i propri compiti.

È indubbio, allora, che la disposizione normativa si riferisca a quei soggetti che presentino i requisiti minimi richiesti dal d.lgs. n. 50 del 2016 e dalle Linee Guida e che non vertano in una situazione di inconferibilità o conflitto di interessi, in presenza delle quali, come già anticipato, è fatto obbligo per gli stessi di astenersi; mentre per i soggetti sprovvisti dei requisiti minimi indicati dalle previsioni innanzi citate, ferme restando le soluzioni interpretative prospettate nel paragrafo precedente, si resta in attesa di una più puntuale specificazione e chiarificazione normativa o, quantomeno, giurisprudenziale.