La revoca in autotutela dell'aggiudicazione (anche alla luce del nuovo Codice Appalti)

Nel caso di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, alle condizioni del valido esercizio del potere di revoca ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, si applicano parametri più stringenti di quelli in genere applicati.

In materia di revoca in autotutela dell'aggiudicazione definitiva dell'affidamento di un servizio in seno ad una procedura ad evidenza pubblica, i canoni di condotta previsti dalla disciplina “generale” restano validi anche per le procedure di aggiudicazione soggette alla disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016, nella misura in cui il paradigma legale di riferimento resta, anche per queste ultime, l'art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, e non anche la disciplina speciale dei contratti, che si occupa, infatti, di regolare il recesso e la risoluzione del contratto, ma non la revoca dell'aggiudicazione degli appalti (ma solo delle concessioni).

Nel caso di specie, una società aveva partecipato alla procedura di selezione di un operatore economico (cui affidare il servizio di assistenza e supporto al monitoraggio e alla rendicontazione di determinati interventi finanziati dal PON FESR Cultura e Sviluppo 2014-2020) indetta dalla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l'area metropolitana di Napoli ed avente quale soggetto beneficiario del servizio il Parco Archeologico dei Campi Flegrei.Al termine del regolare svolgimento della procedura negoziata essa si era aggiudicata il servizio; tuttavia, nelle more della stipula del contratto, in modo del tutto inaspettato, la Soprintendenza aveva revocato l'aggiudicazione disposta a suo favore..

Tale provvedimento di secondo grado indicava, quale unica ragione della revoca, il fatto che il Parco Archeologico non avesse avviato “alcun procedimento di richiesta di trasferimento di beni e servizi” alla Soprintendenza, in ragione della intervenuta revoca dell'incarico alla propria direttrice ad interim (Dirigente anche presso la stessa Soprintendenza).

Avverso tale atto, la società proponeva ricorso e contestava:

1. la violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento ex artt. 7 e ss l. n. 241 del 1990;
2. la carenza di motivazione del provvedimento impugnato, che, viceversa, avrebbe dovuto essere “profonda e convincente”: secondo la ricorrente, non veniva spiegata e motivata la ragione che aveva consentito di ritenere il mancato avvio da parte del Parco Archeologico del “procedimento di richiesta di trasferimento di beni e servizi a questa Soprintendenza” quale fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento;
3. la circostanza che i fatti addotti non giustificavano la revoca del servizio: la società affermava che alcun particolare vincolo era stato posto nell'avviso pubblico tale da poter far ritenere sussistente una possibile dipendenza tra il contratto che avrebbe dovuto sorgere a conclusione della procedura negoziata ed i rapporti in essere (anche a livello di governance) tra la Soprintendenza ed il Parco Archeologico. Precisava, inoltre, poiché, stando al provvedimento impugnato, la ragione del presunto mutamento della situazione di fatto era la revoca alla dirigente “dell'incarico di funzione dirigenziale di livello non generale ad interim di Direttore del Parco Archeologico dei Campi Flegrei”, che la dirigente, originariamente sospesa del proprio incarico dirigenziale ricoperto anche presso la stessa Soprintendenza, risultava essere stata riammessa in servizio.

Oggetto della sentenza in commento, è il coordinamento tra la disciplina generale e quella del codice dei contratti pubblici in materia di revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Da un lato, il Collegio ricorda in modo abbastanza dettagliato quali siano i presupposti per poter legittimamente esercitare il potere di revoca, ai sensi dell'art. 21-quinquies legge n. 241 del 1990; dall'altro, riferendosi al settore degli appalti pubblici, precisa che cosa comporti, sul piano pratico, l'applicazione della disciplina generale suddetta in tale ambito. Inoltre, il Collegio rileva che la suddetta disposizione della legge n. 241 del 1990 costituisce il paradigma legale di riferimento anche per le gare di aggiudicazione assoggettate alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici.

Il Collegio precisa che la revoca dei provvedimenti amministrativi, disciplinata dall'art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, ricade nell'alveo delle cd. prerogative di autotutela decisoria spettanti all'Amministrazione: ciò in ragione del permanente dovere di cura dell'interesse pubblico, visto che esso è “preordinato alla rimozione, con efficacia ex nunc (e, quindi, non retroattiva), di un atto ad efficacia durevole, in esito a una nuova (e diversa) valutazione dell'interesse pubblico alla conservazione”.

A questo proposito, il TAR ricorda che i presupposti che reggono e giustificano l'atto di ritiro sono codificati dall'art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 e consistono nella sopravvenienza di motivi di interesse pubblico, nel mutamento della situazione di fatto (imprevedibile al momento dell'adozione del provvedimento) e in una rinnovata (e diversa) valutazione dell'interesse pubblico originario (tranne che per i provvedimenti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici).

Siffatti presupposti, precisa il Collegio, giustificano l'innesco del procedimento di riesame che si conclude con un atto che resta connotato “da ampia discrezionalità” e che si dispiega nella verifica dell'opportunità del mantenimento dell'assetto di interessi confluito in una precedente statuizione amministrativa.

Ancora, esso precisa che i dati ermeneutici evincibili dal valore semantico delle proposizioni letterali compendiate nella disposizione di cui all'art. 21-quinquies necessitano di essere coordinati, a seguito di una lettura sistemica, con i principi fondanti dell'ordinamento, “declinati in coerenza con la sua natura di ordinamento cd. multilivello”.

Il Collegio afferma, allora, che la configurazione normativa del potere di autotutela si presta ad essere criticata, nella misura in cui omette un'adeguata considerazione e un'appropriata protezione delle esigenze, sempre più avvertite come ineludibili, connesse alla tutela del legittimo affidamento (qualificato come "principio fondamentale" dell'Unione Europea dalla stessa Corte di Giustizia UE) ingenerato nel privato danneggiato dalla revoca e all'interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridici costituiti dall'atto originario, nonché, più in generale, alla stabilità dei provvedimenti amministrativi.

A questo proposito, esso specifica che non vale, di per sé, la previsione della debenza di un indennizzo ai privati danneggiati dalla revoca a compensare gli squilibri regolativi, e che, un'esegesi e un'applicazione della disposizione in esame che siano coerenti con i principi generali dell'ordinamento della tutela della buona fede, della lealtà nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione e del buon andamento dell'azione amministrativa (che ne implica, a sua volta, l'imparzialità e la proporzionalità), impongono, allora, la lettura e l'attuazione della norma secondo alcuni canoni stringenti. Anzitutto, la revisione dell'assetto di interessi recato dall'atto originario dev'essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell'atto che si intende revocare; in secondo luogo, non è sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento tardivo e generico circa la convenienza dell'emanazione dell'atto originario; ancora, le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l'intensità dell'interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell'atto originario; infine, la motivazione della revoca dev'essere profonda e convincente, nell'esplicitare, non solo i contenuti della nuova valutazione dell'interesse pubblico, ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole.

A questo punto, il TAR, riferendo la disciplina generale suddetta all'ambito degli appalti pubblici, afferma che, nel caso di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, alle condizioni del valido esercizio della potestà di autotutela si applicano parametri ancora più stringenti.

E ciò in quanto, a fronte della nota strutturazione procedimentale della scelta del contraente, la definizione regolare della procedura mediante la selezione di un'offerta (giudicata migliore) conforme alle esigenze della stazione appaltante (per come cristallizzate nella lex specialis) consolida in capo all'impresa aggiudicataria una posizione particolarmente qualificata ed impone, quindi, all'Amministrazione, nell'esercizio del potere di revoca, l'onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti.

Il Collegio precisa che il ritiro di un'aggiudicazione legittima postula, specificamente, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell'impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l'esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi.

Infine, la sentenza chiarisce che i canoni di condotta appena precisati restano validi anche per le procedure di aggiudicazione soggette alla disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016, nella misura in cui il paradigma legale di riferimento resta, anche per queste ultime, l'art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, e non anche la disciplina speciale dei contratti: questa si occupa, infatti, di regolare il recesso e la risoluzione del contratto, e non anche la revoca dell'aggiudicazione degli appalti (ma solo delle concessioni).

Nel caso di specie, alla luce di quanto affermato, il Collegio ritiene che la determinazione impugnata non possa ritenersi coerente con la disciplina di settore.

L'atto di ritiro poggia “su presunto mutamento della situazione di fatto che, nell'economia del provvedimento impugnato, viene qualificata come non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento”.

Anzitutto, il Collegio rileva che resta “del tutto oscuro come possano i mutamenti di contenuto dell'incarico di un singolo dirigente, per giunta reintegrato in servizio, condizionare irrimediabilmente gli assetti organizzativi di uffici pubblici sì da decretarne la paralisi con conseguente impossibilità di assicurare il continuativo esercizio delle funzioni pubbliche loro attribuite”.

Inoltre, rileva pure che, nel provvedimento impugnato, non vi è traccia di presupposti condizionanti l'efficacia e, dunque, l'affidamento nella piena ed immediata operatività della procedura di gara sì da far ritenere che la sua potenziale attitudine vincolante resti subordinata al perfezionarsi di prodromici atti o procedure con valenza (in via di mera tesi) pregiudiziale (nella specie richieste di trasferimento di beni e servizi da parte del Parco Archeologico).

Inoltre, il TAR afferma che non risulta chiarita l'affermata non prevedibilità della presunta (sopravvenuta) valenza impeditiva della situazione sopra descritta.

L'Amministrazione avrebbe, in definitiva, dovuto rendere esplicite le ragioni organizzative che –-indipendentemente dalle vicende personali della direttrice - siccome connesse a circostanze obiettive non prevedibili né ragionevolmente superabili, impedivano di attuare il proprio programma negoziale.

Il Collegio conclude, quindi, nel senso che le ragioni su cui riposa il provvedimento impugnato, da un lato, non possono dirsi espressione della sicura verifica dell'inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l'avvio della procedura e, dall'altro, non riflettono una sopravvenienza inaspettata contraddistinta da obiettiva valenza impeditiva sì da giustificare il sacrificio degli interessi medio tempore consolidatisi in capo alla aggiudicataria.

Inoltre, proprio sotto tale ultimo profilo, il TAR rileva, ad ulteriore riprova della illegittimità dell'atto impugnato, che è del tutto mancata la fase, ineludibile, del confronto procedimentale con l'aggiudicataria definitiva.

In definitiva, il Collegio accoglie la domanda giudicandola fondata.

In primo luogo, la sentenza, confermando quanto da tempo affermato in dottrina (e poi, invero, confermato dal legislatore sul piano del diritto positivo – si vd. artt. 19 e 20 della legge n. 241 del 1990-), riconduce la revoca nell'alveo dell'autotutela caducatoria, inteso quale complesso di poteri che la Pubblica Amministrazione pone in essere unilateralmente per risolvere conflitti, potenziali ed attuali, relativi a provvedimenti o a pretese, tutelando autonomamente la propria sfera d'azione.

Essa, sebbene richiami Cons. St., 29 novembre 2016, n. 5026, al fine di precisare che quello di revoca è un potere caratterizzato “da ampia discrezionalità”, non riprende, in toto, le critiche proposte dal suddetto Consiglio di Stato nella sentenza richiamata, il quale aveva definito “forse eccessiva” l'ampia discrezionalità del potere riconosciuto all'amministrazione dalla norma positiva.

La pronuncia in commento, poi, pur senza trascurare l'importanza assunta dall'interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridici costituiti dall'atto originario, offre particolare attenzione, tra le altre cose, alla tutela dell'affidamento che il privato abbia riposto, soprattutto nel settore appalti, nel provvedimento di primo grado revocato. Proprio alla luce della sua importanza (riconosciuta pure a livello europeo, tanto da configurarsi, in quell'ambito, quale “principio fondamentale”), il TAR precisa, infatti, che non vale, di per sé, la previsione della debenza di un indennizzo ai privati danneggiati dalla revoca a compensare gli squilibri regolativi: così, esso conferma che il legislatore non ha inteso il potere di revoca come un potere necessario capace di prevalere sempre sull'affidamento del privato.

È in quest'ottica, quindi, che, per il Collegio, assume particolare rilevanza il confronto procedimentale della p.A. titolare del potere amministrativo di secondo grado con il destinatario dell'atto che si intenda revocare: l'amministrazione, intenzionata a revocare, deve comunicare obbligatoriamente l'avvio del procedimento aperto d'ufficio alla società aggiudicataria, posto che quest'ultima, infatti, è titolare, come pacificamente ammesso da sempre dalla giurisprudenza sul punto, di una posizione giuridica qualificata, la quale le consente di poter interloquire con la stazione appaltante al fine di rappresentare fatti e prospettare osservazioni/valutazioni atte a supportare a) la migliore individuazione dell'interesse pubblico, concreto ed attuale (alla cui unica cura deve essere indirizzata l'azione amministrativa); b) un'adeguata ponderazione dello stesso con quello privato (è pacifico in giurisprudenza che l'Amministrazione, qualora intenda procedere al riesame in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva, con il quale sia stato concluso il procedimento di affidamento di un contratto pubblico o di una concessione, debba adempiere alla prescrizione imposta dall'art. 7 l. n. 241 del 1990 cfr., ex multis, TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 8 giugno 2016, n. 1142; Cons. St., Sez. V, n. 5925/2007; Tar Sardegna, Sez. I, n. 1721/2008; non è stata invece riconosciuta una posizione giuridica qualificata, in capo all'aggiudicatario, nel caso della cd. aggiudicazione provvisoria, al sostanziarsi della quale, s'è detto, l'interessato è titolare di un interesse semplice e, come tale, non tutelabile; cfr., ex pluribus, TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, 14 settembre 2016 n. 9729).

La sentenza, riprendendo sul punto quanto affermato anche da Consiglio di Stato, sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026, specifica, poi, che anche per le procedure di aggiudicazione soggette alla disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016, il paradigma legale di riferimento resta l'art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990; e ciò in quanto la disciplina speciale dei contratti si occupa di regolare il recesso e la risoluzione del contratto, e non anche la revoca dell'aggiudicazione degli appalti, posto che l'unica revoca di cui essa si occupa, infatti, è quella delle concessioni.

A questo proposito, occorre ricordare, da un lato, che l'art. 32 del nuovo codice dei contratti ricalca, con opportuni aggiustamenti, il vecchio art. 11 del codice abrogato e fa quindi salvo l'esercizio dei poteri di autotutela, in capo alla stazione appaltante, nei casi consentiti dalle norme vigenti; dall'altro, che l'art 109 del nuovo c.c.p., sulla scia dell'abrogato art. 134 del vecchio codice appalti, disciplinando il potere delle stazioni appaltanti di esercitare il diritto potestativo di recesso dai contratti stipulati all'esito della fase cd. pubblicistica della procedura di scelta del contraente, contempla, espressamente, anche i contratti di servizi e forniture, così espandendo l'ambito applicativo del vecchio art. 134, il quale ultimo si limitava a prevedere il siffatto potere per i soli appalti di lavori. La precisazione è particolarmente importante, in quanto ciò significa che, stando a quanto affermato dalla Adunanza Plenaria n. 14 del 2014 (la quale aveva riferito il principio di cui si dirà ai soli appalti di lavori, appunto, proprio tenuto conto della portata “limitativa” di cui all'art. 134), l'amministrazione potrà oggi generalmente revocare legittimamente una aggiudicazione, ai sensi dell'art. 21-quinquies della legge 241 del 1990, nel caso di appalti di lavori, di servizi e di forniture, solo nel caso in cui non sia ancora venuta ad esistenza la stipulazione del contratto, potendo rifarsi, successivamente a tale fase, solo ed esclusivamente ai poteri negoziali privatistici riconosciuti dalla disciplina speciale. L'articolo 30, comma 8, dopotutto, stabilisce che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla l. n. 241”, mentre “alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”.

Infine, chi scrive ritiene che il Collegio, nella prima parte della pronuncia, riferendosi alla revoca, abbia utilizzato in modo non del tutto corretto il termine “rimozione” in luogo di quello, più generale e più giusto, di “ritiro”: mentre quest'ultimo, infatti, è il genus entro cui si possono fare confluire tutti gli atti di secondo grado frutto di esercizio di poteri di riesame, la rimozione, alla luce delle categorie proposte dalla manualistica tradizionale, è una species degli atti di secondo grado; essa, infatti, doverosa, si dispone quando l'atto, ad efficacia prolungata, resta legittimo, ma viene meno uno dei presupposti specifici sul fondamento dei quali era stato emanato (e, quindi, nei casi in cui debba essere fatta cessare la sua permanenza. Configurandosi, quindi, quale altra figura di autotutela, si differenzia dall'annullamento e dalla revoca e non può, perciò, essere usata quale loro sinonimo: si distingue dalla revoca perché essa non è giustificata da ragioni inerenti a valutazioni dell'interesse pubblico, bensì da ragioni di legittimità; diversamente dall'annullamento, poi, non inerisce ad uno stato di patologia dell'atto, bensì all'antigiuridicità del perdurare della vigenza di esso (o, più esattamente, del perdurare dell'assetto da esso fatto nascere). La stessa imprecisione, invero, si ritrova, tra le altre sentenze, in Cons. St., Sez. III, 29 novembre 2016, n. 5025, ripetutamente richiamata (espressamente o implicitamente) dal TAR Napoli che qui si commenta.

Sull'autotutela:

F. BENVENUTI, Autotutela, in Enciclopedia del diritto, Milano, 1958;

F. FRANCARIO, Autotutela amministrativa e principio di legalità, in federalismi.it, 2015;

M. SINISI, Il potere di autotutela caducatoria, in M.A. SANDULLI (a cura di), Princìpi e regole dell'azione amministrativa, Giuffrè, Milano, 2017;

Sulla revoca (in genere e nel settore degli appalti):

V. DOMENICHELLI con aggiornamento di M. SINISI, 21-quinquies, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, Milano, Giuffrè, 2017;

M. IMMORDINO, Il potere amministrativo di revoca, in federalismi.it, 2017;

M. SINISI, L'esercizio dei poteri di autotutela nel settore dei contratti pubblici, in M.A. SANDULLI, Principi e regole dell'azione amministrativa, 2017, Focus;

Sui rapporti tra revoca e recesso:

G. TULUMELLO, 21-sexies, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, Milano, Giuffrè, 2017,

Sulla motivazione e sul suo depotenziamento:

F. CARDARELLI, art. 3, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, Milano, Giuffrè, 2017;

M. RAMAJOLI, Il declino della motivazione, in Dir. Proc. Amm., 2017.

Sull'affidamento:

M. GIGANTE, Il principio di tutela del legittimo affidamento, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, Milano, 2017

Sulla rimozione e sulle differenze tra di essa gli altri atti di autotutela:

E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006 (in particolare, 540 e ss.);

N. POSTERARO, Riflessioni sulla giurisdizione del g.o. nel caso di sospensione e decadenza dalla carica elettiva, in Foro amm., 2016 (in particolare, 960, nota 14);

N. POSTERARO, Sulla possibile configurazione di un'autotutela doverosa, in federalismi.it, 2017 (in particolare, 31, e nota 76);

A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989 (in particolare, 722).