Irregolarità della cauzione e soccorso istruttorio

In forza di un orientamente giurispridenziale sotto la vigenza del previgente Codice dei contratti, è stato affermato che la mancata presentazione o i vizi della cauzione provvisoria ex art. 75 del d.lgs. 163/2006 non costituiscono causa di esclusione ma irregolarità sanabile, non rientrando tra le ipotesi considerate dall'art. 46, comma 1-bis (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5781/2013; Sez. V, n. 687/2015; Sez. III, n. 3918 e 6918/2015; in ultimo, Sez. V, n. 424/2016). E' stato sottolineato al riguardo che l'art. 75 menzionato, al co. 8, prevedeva espressamente l'esclusione per la carenza dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto (cauzione definitiva), che invece costituisce elemento essenziale dell'offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 3198/2016), e che una garanzia invalida, perché rilasciata da soggetto non abilitato, determina l'invalidità anche dell'impegno che tale garante ha assunto alla prestazione della garanzia definitiva. Pertanto, stante la complessità della disciplina e l'esigenza di tutelare l'affidamento, in coerenza con i canoni della leale cooperazione e del favor per la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, la giurisprudenza della Sezione si attestava nel senso che l'irregolarità non comportava l'automatica esclusione dalla gara, ma poteva formare oggetto di richiesta di integrazione attraverso il soccorso istruttorio (in questo senso anche Cons. Stato, Sez. V, n. 687/2015, cit., TAR Abruzzo, Pescara, n. 154/2016; vedi anche TAR Lazio, Sez. III, n. 1656/2016; TAR Puglia, Bari, Sez. I, n. 766/2016 e n. 873/2016, nonché Cons. Stato, Sez. IV, n. 4620/2015 e n. 5621/2015 – ordd., che hanno ritenuto legittima la regolarizzazione in esito a soccorso istruttorio riguardo a garanzie rilasciate da GBM Finanziaria).

Se il contratto di assicurazione è stato stipulato in data successiva alla scadenza dei termini per la presentazione dell'offerta, dato che il nuovo testo dell'art.83 co. 8 del codice dei contratti pubblici (modificato peraltro dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017) dispone la nullità delle clausole inserite nella legge di gara che prevedano delle causa di esclusione non contenute nella legge, anche se sussiste l'inesistenza dell'assicurazione al momento della scadenza del termine di presentazione dell'offerta, la stazione appaltante deve esercitare il soccorso istruttorio.