È legittima la clausola che limiti la partecipazione a gare di servizi legali ante l. n. 124/2017 a professionisti singoli o associazioni professionali

Il caso. I ricorrenti hanno impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara per l'affidamento di servizi legali, basato sulla circostanza della presentazione di offerta tramite raggruppamento temporaneo e non a titolo individuale o in forma associativa. La legge di gara delimitava la partecipazione alla procedura in esame o ai soli professionisti singoli o alle “associazioni” di professionisti. Secondo i ricorrenti, il richiamo alla “associazione” andava inteso non in senso formale (con limitazione della partecipazione alle sole associazioni di professionisti di cui alla legge professionale n. 247 del 2012), ma doveva comprendere tutte le forme di associazionismo previste dall'art. 45 del codice del 2016, inclusi i raggruppamenti temporanei di professionisti.

La soluzione del Tar Lombardia. Il Tar Lombardia ha osservato che nella disciplina di cui all'art. 4, comma 1, l. n. 247 del 2012 – applicabile ratione temporis alla procedura di gara in commento - la professione forense poteva essere esercitata soltanto “individualmente o con la partecipazione ad associazioni tra avvocati”. Conformemente a tale restrizione normativa, l'art. 2 dell'avviso di gara aveva dunque precisato che uno dei requisiti di ammissione alla gara (volta all'affidamento della redazione di una “due diligence” legale) era di essere abilitato all'esercizio della professione forense, e che il concorrente poteva presentarsi sia a titolo individuale che “in forma associativa”.

Alla luce anche di un chiarimento fornito dalla stazione appaltante, pertanto, il riferimento al termine “associazione” avrebbe dovuto già di per sé – anche con riferimento alla specifica competenza professionale posseduta dal concorrente – essere indicativo della limitazione dell'ambito partecipativo alle sole associazioni di avvocati legalmente riconosciute, e non a qualsiasi forma di collaborazione (ivi compresi i raggruppamenti temporanei).

Prosegue il Tar Lombardia osservando che la l. n. 124/2017 (cd. “legge annuale per il mercato e la concorrenza”) ha poi soppresso alcune limitazioni di rilievo nell'esercizio associato della professione forense (quali ad esempio l'impossibilità, sanzionata disciplinarmente, di partecipare a più associazioni) e ha introdotto la possibilità di esercizio di tale professione in forma societaria, ma non trova applicazione alla gara essendo stata approvata in data successiva allo svolgimento della gara.

Infine, secondo il Giudice amministrativo la clausola non è neppure lesiva dei principi di cui all'art. 4 del codice (unicamente applicabili in quanto si tratta di un affidamento inferiore ad € 40.000), osservando che si tratta, in particolare, dei seguenti principi:

a) economicità, ossia l'uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell'esecuzione del contratto;

b) efficacia, cioè la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo e dell'interesse pubblico cui sono preordinati;

c) tempestività, ovvero l'esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni;

d) correttezza, consistente in una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione;

e) libera concorrenza, che si sostanzia nell'effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati;

f) non discriminazione e parità di trattamento degli operatori economici, con conseguente valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l'eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione;

g) trasparenza e pubblicità, che riguarda la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l'uso di strumenti che consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni relative alle procedure;

h) proporzionalità, ossia l'adeguatezza e idoneità dell'azione rispetto alle finalità e all'importo dell'affidamento;

i) sostenibilità energetica ed ambientale, che attiene alla previsione nei bandi di gara clausole e specifiche tecniche che contribuiscano al conseguimento degli obiettivi ambientali ed energetici.

Nello specifico, non sussiste la violazione dei “principi del favor partecipationis e della massima concorrenza”, poiché l'affidamento era contendibile da tutti i potenziali soggetti interessati e specificamente disciplinati dall'ordinamento professionale di riferimento (essendo sufficiente, ai fini dell'ammissibilità alla gara, la presentazione di domanda da parte del singolo professionista abilitato) e non è ravvisabile nella disciplina complessiva stabilita dalla lex specialis di gara alcun ostacolo o restrizione alla predisposizione delle offerte e alla loro valutazione, né l'azione complessiva della stazione appaltante pare inadeguata rispetto alle finalità e all'importo dell'affidamento (redazione di una “due diligence” legale connessa alle novità introdotte in materia societaria dal d.lgs. n. 175 del 2016).