Inapplicabilità del CCP alla Fondazione Policlinico Universitario Agostino Gemelli e sulla conseguente insussistenza della giurisdizione amministrativa

Il caso. Con ricorso, una società impugnava gli atti di una procedura di gara cui era stata invitata a partecipare dalla Fondazione Policlinico Universitario “Agostino Gemelli” e contestava la mancata assegnazione dell'affidamento del servizio oggetto della procedura.

La ricorrente lamentava, tra le altre cose, il difetto di motivazione in relazione alla natura giuridica della Fondazione, in quanto riteneva che questa, sull'erroneo presupposto di non potersi definire un organismo di diritto pubblico, avesse completamente omesso le regole dell'evidenza pubblica.

La questione controversa. La soluzione della controversia ruota attorno alla natura della Fondazione, che la ricorrente vorrebbe qualificata nei termini di amministrazione aggiudicatrice con conseguente assoggettamento sia alle regole dell'evidenza pubblica dettate dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) sia alla giurisdizione amministrativa.

Ad avviso della ricorrente, la Fondazione, benché indicata dallo Statuto come ente privato senza scopo di lucro e in particolare come «fondazione di partecipazione» nella quale il fondatore partecipa alla vita della fondazione, sarebbe in realtà qualificabile nei termini dell'art. 3, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 50 del 2016, tenuto conto che l'Università Cattolica del Sacro Cuore, la quale partecipa la Fondazione assieme all'Istituto G. Toniolo di Studi Superiori e ne nomina con questo i componenti del Consiglio di amministrazione, è stata inclusa dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St. 30 ottobre 2012, n. 5522) tra gli enti pubblici economici che l'art. 2, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 157/1995 qualifica come “amministrazioni aggiudicatrici” obbligate alle regole dell'evidenza pubblica.

Pertanto, secondo gli indici rivelatori già declinati dall'art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006, la Fondazione, persona giuridica istituita per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, avrebbe la propria attività finanziata in modo maggioritario da organismo di diritto pubblico ovvero la propria gestione soggetta a controllo prevalente di quest'ultimo visto che il suo consiglio di amministrazione per la gran parte e il direttore generale sono individuati e nominati dall'Università cattolica.

Con successiva memoria, la ricorrente ha ulteriormente argomentato la natura di ente pubblico non economico della Fondazione che, a suo dire, svolgerebbe attività di ospedale classificato con la percezione di ingenti finanziamenti da parte dello Stato.

La natura giuridica dell'Università Cattolica. Anzitutto, il Collegio precisa che occorre considerare, con forza assorbente, che l'Università Cattolica non può essere considerata né quale organismo di diritto pubblico, né quale ente pubblico non economico.

Quanto al primo profilo, il Collegio afferma che difetta quantomeno il c.d. requisito dell'influenza dominante, posto che essa:

a) ottiene contribuzioni pubbliche in misura inferiore al 10% dell'intero flusso finanziario in entrata, in massima parte costituito dalle tasse versati dagli studenti e dai contributi di finanziatori privati;

b) è amministrata da un Consiglio di amministrazione composto da diciotto membri dei quali soltanto uno è costituito da un rappresentante del Governo (artt. 16 e 17);

c) è anche dotata, in senso al c.d.a., di un Comitato direttivo, con alcuni compiti istruttori e di gestione, composto da nove membri, estratti da quelli del c.d.a. diversi dal componente nominato dal Governo (art. 18) e, con funzioni di vigilanza sull'amministrazione, la finanza e la contabilità, di un Collegio dei revisori dei conti nominato dal Rettore su delibera del Consiglio di amministrazione.

Inoltre, l'Università Cattolica neppure può essere ascritta al novero degli enti pubblici non economici, alla stregua delle direttricifornite dal Consiglio di Stato con la sentenza 11 luglio 2016, n. 3042, che ha escluso questa qualifica, proprio in capo a tale Università, ai fini dell'applicazione della disciplina in materia di obblighi di trasparenza e pubblicità di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

La natura giuridica della Fondazione. Il TAR afferma, quindi, che va dunque esclusa in capo all'Università Cattolica, che è soggetto costitutivo della Fondazione, sia la natura di organismo di diritto pubblico sia la qualità di ente pubblico economico, con la conseguente impossibilità di applicare, per riflesso, analoghe qualificazioni a quest'ultima.

La Fondazione, infine, neppure può essere qualificata nei termini predetti in via diretta in quanto, per un verso, il Policlinico Gemelli non è un «ospedale classificato» ai sensi dell'art. 1, comma 5, della legge 12 febbraio 1968, n. 132, ma è inserito nell'elenco delle strutture ospedaliere pubblicato sul sito del Ministero quale «policlinico universitario privato», mentre, per altro verso, non ha attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, posto che la parte assolutamente prevalente delle risorse è costituita dai corrispettivi (che sono cosa diversa dai finanziamenti) per l'erogazione di prestazioni sanitarie sia quale soggetto accreditato sia a privati, attestandosi le erogazioni governative su percentuali irrisorie rispetto alle entrate.

Conclusione. In definitiva, non essendo emersi indici normativi idonei a far ritenere la Fondazione tra i soggetti tenuti all'applicazione del codice dei contratti pubblici, il TAR afferma che manca il necessario criterio di collegamento ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa e declina la giurisdizione in favore di quella ordinaria, ai sensi dell'art. 11 c.p.a.