In attesa dell’Adunanza Plenaria il TAR Lazio sostiene il revirement sull’onere di immediata impugnazione del bando di gara

01 Dicembre 2017

Il TAR del Lazio, accogliendo la tesi prospettata dall'ordinanza del Consiglio di Stato sez. III, n. 5138/2017 (che ha sollecitato un completo revirement dell'orientamento affermato dall'Adunanza Plenaria n. 1/2003), ha affermato la sussistenza dell'onere di immediata impugnazione delle clausole del bando impeditive del “confronto concorrenziale” e ha dichiarato pertanto inammissibili le censure proposte al momento dell'esclusione dalla gara al solo fine di ottenere la ripetizione della procedura. Il Collegio ha dichiarato inoltre inammissibili i motivi proposti in via autonoma contro l'esclusione dalla gara in ragione della mancanza di un provvedimento di esclusione “formale" e stante la mancata dimostrazione che la "ricorrente fosse presente alla seduta del Seggio ed abbia in tale veste avuto contezza certa delle ragioni della propria esclusione”.

Il caso. Nell'ambito della gara, indetta dall'ATAC (in base alla disciplina del nuovo Codice dei contratti) per l'affidamento dei servizi di manutenzione antincendio della metropolitana di Roma, una delle concorrenti (attuale Gestore del servizio) impugnava, al momento della propria esclusione dalla gara, con unico ricorso, sia il bando di gara sia la suddetta esclusione (mai formalmente comunicata), disposta durante la seduta di gara.

Con i primi tre motivi di ricorso lamentava l'indeterminatezza dei requisiti speciali richiesti dal bando e l'illegittimità della modalità di valutazione e di attribuzione dei punteggi dell'offerta tecnica che - a detta della ricorrente - in violazione del criterio di aggiudicazione scelto (OEPV) “svilivano” del tutto la componente tecnica a vantaggio di quella economica.

Con il quarto motivo censurava inoltre, sia in via derivata che in via autonoma, la propria esclusione asserendo che fosse stata determinata da un evidente errore materiale contenuto nell'offerta economica imputabile al modulo on-line autogenerato dalla piattaforma informatica messo a disposizione dei concorrenti.

L'onere di immediata impugnazione delle clausole del bando impeditive del “confronto concorrenziale” Il TAR premette che il giudizio può essere definito con una sentenza motivata in forma “succinta”, potendo il Collegio limitarsi a richiamare «il principio di recente affermato in giurisprudenza sulla necessità della impugnazione immediata del bando di gara per questioni inerenti la modalità di svolgimento del confronto concorrenziale» (richiamando in particolare i precedenti: TAR Basilicata, 27 settembre 2017, n. 612; TAR Lazio, II-ter, 7 agosto 2017 n. 9249; Cons. St., III, 2 maggio 2017, n. 2014; e da ultimo, ai fini della rimessione all'Adunanza Plenaria, ord. 7 novembre 2017, n. 5138).

Il sollecito al revirement. La sentenza accoglie quindi l'orientamento «volto a riconsiderare i limiti sanciti dall'orientamento dell'A.P. nr. 1/2003» di cui peraltro “sollecita” espressamente il recepimento da parte dell'Adunanza Plenaria cui è stata recentemente rimessa la suddetta questione.

Agli argomenti che spingono verso un revirement già evidenziati dall'ordinanza di rimessione n. 5138/2017, il Collegio aggiunge che l'onere di immediata impugnazione risponde «anche ad un canone di buona fede sostanziale» ai sensi dell'art. 1337 c.c., dal momento che gli operatori sono tenuti «all'osservanza, secondo la migliore diligenza, dei doveri di correttezza e lealtà propri di questa fase, tra i quali quello, pienamente esigibile e riconducibile al dovere di informazione, di far valere tempestivamente le ragioni di illegittimità o di irregolarità della gara che possono condizionarne lo svolgimento al punto da decretarne la ripetizione integrale».

La tardività del ricorso La sentenza conclude quindi evidenziando che la lesione della «concorrenzialità» della procedura, censurata dalla ricorrente, si fosse concretizzata e fosse percepibile prima del «momento dell'esclusione dell'offerta ([diversamente da come] sarebbe potuto accadere, in tesi, per motivi afferenti il merito tecnico della proposta o i requisiti di partecipazione delle altre concorrenti e così via) in quanto la contestazione del metodo di gara si fonda su elementi già interamente presenti al momento della pubblicazione del bando ed è sorretta solo da un interesse alla ripetizione della procedura che, dunque, nei termini in cui viene prospettato, era pienamente esigibile entro i termini processuali di decadenza decorrenti dalla pubblicazione del bando».

L'inammissibilità del ricorso contro l'esclusione Quanto all'ultimo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente deduceva l'illegittimità della propria esclusione sia per motivi derivati dall'illegittimità del bando, sia per erronea compilazione del modulo dell'offerta, il Collegio si limita ad affermare che il «gravame è inammissibile dal momento che difetta un provvedimento di esclusione vero e proprio, né risulta dalla documentazione di causa che la stessa ricorrente fosse presente alla seduta del Seggio ed abbia in tale veste avuto contezza certa delle ragioni della propria esclusione».

Per una migliore comprensione della sentenza si precisa tuttavia che (da quanto è consentito apprendere dalla succinta motivazione) nelle proprie memorie difensive l'ATAC non aveva negato che la ricorrente fosse stata esclusa dalla gara ma, al contrario, aveva sostenuto la legittimità della stessa esclusione «determinata in quanto controparte ha indicato una percentuale di ribasso in luogo del valore assoluto dell'offerta, senza che ciò fosse richiesto. In altri termini, l'arbitraria scelta di inserire un valore percentuale (due cifre, oltre i decimali), in luogo dell'importo (sette cifre, oltre i decimali) sarebbe presentato come mero errore materiale, ma consisterebbe in una violazione del bando».

Sulla questione dell'onere di immediata impugnazione del bando si v. le News:

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  • Onere di immediata impugnazione del bando: gli orientamenti (contrastanti) di Tar Puglia e Toscana