Rimessa all’Adunanza Plenaria la questione sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale della S.A. nelle fasi che precedono l’aggiudicazione

Il caso Nel corso di una gara per l'affidamento di servizi di ristorazione per enti sanitari e ospedalieri la stazione appaltante escludeva gli unici due concorrenti in quanto avevano presentato un'offerta in aumento rispetto all'importo annuale dell'appalto previsto dal capitolato.

Una delle due concorrenti impugnava la suddetta esclusione censurando il contrasto tra quanto richiesto dal Capitolato e quanto richiesto dal bando di gara (su cui la concorrente si era basata per la propria offerta). In applicazione del principio che sancisce la prevalenza del bando in caso di contrasto con il capitolato il TAR annullava l'esclusione. Anche il Consiglio di Stato confermava l'illegittimità dell'esclusione e evidenziava in particolare che «la non sostenibilità dell'impegno economico non poteva giustificare l'esclusione dalla gara della concorrente, potendo invece consentire l'adozione di altro genere di rimedi, quale, ad esempio, la revoca della gara (ovvero il suo annullamento, nel caso di rilevazione di un errore materiale in cui sia incorsa l'autorità nella predisposizione degli atti precedenti di indizione della gara)».

La Stazione appaltante anziché concludere la gara procedeva all'annullamento d'ufficio di tutti gli atti della procedura.

La ricorrente impugnava dinanzi al TAR il suddetto provvedimento di autotutela invocandone la nullità per violazione o elusione del giudicato. La censura veniva respinta in quanto: «Nella sentenza di appello, in particolare, si è fatto riferimento alla revoca o all'annullamento quale rimedio idoneo ad ovviare alla non sostenibilità dell'impegno economico», maveniva accolta in partela domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale evidenziando che «Il lamentato pregiudizio, infatti, appare connesso, più che al provvedimento di annullamento degli atti della gara, al fatto che la gara stessa non sia stata portata alla sua naturale conclusione, con un provvedimento di aggiudicazione e, quindi, con la stipulazione del contratto…… nel caso di specie, l'atto di autotutela che ha determinato l'annullamento dell'intero procedimento è stato causato dalla rilevata contraddittorietà delle previsioni della lex specialis predisposta dalla stazione appaltante. Tale circostanza implica di per sé la violazione degli obblighi nei confronti dei soggetti che, nel quadro del procedimento amministrativo, abbiano fatto affidamento sulla correttezza, buona fede e professionalità dell'amministrazione che ha indetto la procedura concorsuale».

La sentenza veniva appellata sia dall'Amministrazione che dalla ricorrente.

La remissione all'Adunanza Plenaria La Terza sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all'Adunanza plenaria, ai sensi dell'art. 99, comma 1, c.p.a. la soluzione del contrasto interpretativo concernente l'ammissibilità della responsabilità precontrattuale nelle fasi precedenti all'aggiudicazione dalla gara.

L'orientamento maggioritario L'indirizzo giurisprudenziale maggioritario ha affermato la configurabilità della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, sia in presenza del preventivo annullamento per illegittimità del provvedimento impugnato, sia nell'assodato presupposto della sua validità ed efficacia, ma sempre e solo nel caso di intervenuta aggiudicazione.

Segnatamente l'ordinanza precisa che è stata affermata la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante:

a) nel caso di revoca dell'indizione della gara e dell'aggiudicazione per esigenze di una ampia revisione del progetto, disposta vari anni dopo l'espletamento della gara;

b) per impossibilità di realizzare l'opera prevista per essere mutate le condizioni dell'intervento;

c) nel caso di annullamento d'ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall'amministrazione solo successivamente all'aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all'inizio della procedura;

d) nel caso di revoca dell'aggiudicazione, o rifiuto a stipulare il contratto dopo l'aggiudicazione, per mancanza dei fondi.

L'orientamento basato sullo “schema dell'offerta al pubblico”. Un diverso indirizzo interpretativo, affermato dalla Sesta sezione del Consiglio di Stato e accolto dalla Corte di Cassazione, ha riconosciuto la sussistenza della responsabilità precontrattuale anche nella fase che precede l'aggiudicazione In base alla suddetta interpretazione la procedura ad evidenza pubblica implica una «formazione progressiva del contratto, non derogabile dalle parti, in cui la fase di evidenza pubblica e quella negoziale si pongono lungo una linea di continuità che si sviluppa secondo lo schema dell'offerta al pubblico ed in cui l'amministrazione entra in contatto con una pluralità di partecipanti al procedimento negoziale, con ciascuno dei quali instaura trattative (c.d. multiple o parallele), le quali determinano la costituzione di un rapporto giuridico sin dal momento della presentazione delle offerte, secondo un'impostazione che risulta rafforzata dall'irrevocabilità delle stesse».

La soluzione proposta all'Adunanza Plenaria L'ordinanza di rimessione ha preso posizione a favore del primo, più restrittivo, orientamento, evidenziando che la fase pubblicistica della gara mal si coniuga con i riferimenti di cui all'art. 1337 cc. alle “trattative” e alla “formazione del contratto”. La sezione ammette tuttavia un'apertura al secondo orientamento precisando che «la buona fede del proponente potrebbe al più essere vagliata e giudicata con esclusivo riguardo al momento della formulazione della proposta. Solo ove si dimostri che al momento del bando, l'amministrazione era già consapevole di non poter portare avanti la proposta di contratto ad incertam personam, ad es. per insussistenza dei fondi, per impossibilità della prestazione, etc.., il comportamento, in quanto afferente ad un elemento prenegoziale qual è la proposta, e quindi in ultima analisi alle trattative, potrebbe sussumersi nel disposto dell'art. 1337 cc. ed estendersi a tutti i soggetti (inutilmente) partecipanti alla procedura .In questa logica, dalla responsabilità precontrattuale per violazione della buona fede nelle “trattative” nei confronti di tutti i partecipanti dovrebbero però escludersi tutti i casi di autoannullamento della procedura per vizi di legittimità, di revoca per sopravvenuti motivi o di ritardo nell'adozione di tali atti, oltre che, più in generale, tutti i casi errore nella conduzione della procedura, come si è visto rilevanti esclusivamente nei confronti dell'aggiudicatario, in quanto – questi sì - ricadenti nel procedimento di “formazione” del contratto”».

In conclusione il Collegio ha sottoposto all'Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

«1. Se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione;

2. Se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell'amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest'ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all'emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l'eliminazione o la conclusione».