Omicidio del consenziente ed eutanasia

Inquadramento

La tutela della vita umana – durante l'intero suo scorrere e quale momento fondante della vita democratica – costituisce il fulcro del reciproco rispetto e della serena possibilità di convivenza fra gli esseri umani; la salvaguardia assoluta dell'integrità e della dignità degli esseri umani, rispetto ad ogni forma di aggressione, strumentalizzazione e mercificazione, rappresenta l'architrave sulla quale poggia l'intero ordinamento italiano. Oltre ad essere dunque inserito e tutelato in Costituzione, il valore vita è anche ricompreso – quale bene inalienabile e fondamentale – fra i diritti tutelati dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

L'art. 579 c.p. cristallizza poi nel sistema penale il principio generale della non disponibilità del bene vita. Contestualmente, però, connota l'omicidio del consenziente quale fatto delittuoso di minore caratura, rispetto all'omicidio doloso; il modello legale in commento pone infatti in evidenza – quale sua principale peculiarità ed elemento differenziale rispetto all'omicidio comune – il profilo dell'assenza di ingiusta aggressione alla sfera di libera determinazione altrui.

Il bene giuridico protetto è comunque sempre la vita umana. Sotto il profilo ideologico e culturale, poi, la figura delittuosa in commento rampolla dalla più vasta categoria delle uccisioni ispirate al c.d. sentimento di pietà. Si sottolinea però subito come il motivo di particolare valore morale e sociale sia tipizzato quale mera attenuante ex art. 62 n. 1 c.p.; tale movente specifico dell'omicidio è quindi applicabile ai casi di soppressione della vita umana che non siano comunque originati dal consenso dell'avente diritto (e che quindi – pur se non riconducibili sotto l'egida normativa dell'art. 579 c.p. risultino comunque dettati dal senso di pietà).

È recentemente intervenuta, come noto, la l. 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), che ha operato una vera e propria rivoluzione copernicana relativamente al diritto riconosciuto a ciascuno di disporre della propria vita. L'architrave concettuale su cui poggia l'impianto legislativo è rappresentato, da un lato, dalla forte riaffermazione del diritto riconosciuto a ciascuno di ricevere una informazione quanto più possibile esaustiva, in ordine alle proprie condizioni di salute (in tale accezione dovendosi ricomprendere i profili della diagnosi e della prognosi, nonché i benefici e i rischi di eventuali accertamenti diagnostici e trattamenti sanitari). Dall'altro lato la riforma cristallizza – all'esito di un aspro ed estenuante dibattito pluriennale, nonché dopo una moltitudine di casi strazianti – un principio di vera civiltà giuridica e sensibilità umana: il diritto di ciascuna persona capace di rifiutare, anche in via preventiva e anticipata, qualsivoglia accertamento o trattamento propostigli. Sarebbe a dire: il diritto di decidere liberamente per il proprio futuro e sostanzialmente di disporre in ordine al proprio destino dinanzi alle eventualità infauste della vita. A ciascuno è insomma ora possibile autodeterminarsi, anche anticipatamente, in ordine al c.d. fine vita.

Struttura del reato

Trattasi come detto di una diretta derivazione del principio generalissimo ex art. 5 c.c., laddove è disciplinata la materia della ammissibilità degli atti dispositivi della propria integrità. Tale norma stabilisce appunto un divieto, in relazione a quegli atti di disposizione del proprio corpo in grado di cagionare una diminuzione permanente dell'integrità fisica, o che comunque siano contrari alla legge, all'ordinamento pubblico o al buon costume. Per questa ragione, il consenso dell'avente diritto non scrimina l'omicidio ma vale esclusivamente a far trasmigrare la condotta nella meno grave figura in commento.

Il paradigma normativo in esame è anzitutto strutturato alla stregua di un reato comune, del quale dunque può rendersi protagonista chiunque – come appunto indicato nella lettera della legge. Trattasi di delitto doloso, il cui coefficiente psicologico è rappresentato dal dolo generico (rappresentazione e volontà di causare il decesso di una persona – come nell'omicidio doloso comune - ma con il consenso di quest'ultima). È inoltre una figura autonoma di reato, alla quale non sono quindi applicabili le circostanze aggravanti di cui agli artt. 576 e 577 c.p., testualmente previste solo in relazione al fatto di cui all'art. 575 c.p. L'elemento fondante del delitto in commento è il consenso dell'avente diritto. Riservando in seguito una più approfondita trattazione in ordine al tema centrale del consenso, si può qui accennare al fatto che il prestare consenso alla propria uccisione non riveste un valore esattamente equipollente, rispetto alla scelta di abbandonare la propria vita alla volontà di altri. Sotto il profilo tecnico-giuridico, esprimere consenso alla propria uccisione vale invece quale fattore causale, rispetto alla condotta tenuta dal soggetto agente. Quest'ultimo quindi deve essere ben conscio dell'esistenza di un valido ed inequivoco consenso espresso dalla vittima; e deve valutare tale consenso quale presupposto e fondamento della propria azione omicidiaria.

Del tutto inefficace è invece il consenso presunto dell'avente diritto.

Il secondo comma della norma disciplina infatti i casi nei quali il consenso debba già presuntivamente considerarsi manifestato in maniera invalida. Trattasi dell'omicidio commesso:

1. in danno di minore degli anni diciotto;
2. nei confronti di soggetto infermo di mente o in stato di deficienza psichica;
3. su persona il cui consenso sia frutto di violenza, minaccia, suggestione o inganno. In tutte queste ipotesi, stante l'inefficacia del consenso espresso dalla vittima, ovvero in ragione dell'incapacità di questa ad esprimere un consenso valido (perché conscio, consapevole, liberamente determinato), il fatto omicidiario sarà semplicemente riconducibile alla categoria generale dell'omicidio doloso comune. Trattasi infine di figura delittuosa che postula, quale coefficiente psicologico, il dolo generico.

L'oggettività del reato

Il fatto consiste – nella sua stretta materialità – nel causare la morte di una persona, con il consenso di questa. La vittima esprime dunque una volontà inequivocabilmente finalizzata al proprio decesso, tanto che in dottrina si è parlato di «un suicidio per mano altrui» (MANTOVANI, op. cit.). Il delitto giunge a consumazione nel momento in cui avviene il decesso del soggetto passivo consenziente; non si è mai dubitato, infine, della piena ammissibilità del tentativo.

Il consenso

Il consenso del soggetto passivo rappresenta – come sopra accennato - un momento ineliminabile del paradigma normativo in esame e ne costituisce il requisito strutturale immanente. Esso segna anche il confine esterno della figura tipica in commento, marcandone la differenza rispetto all'omicidio doloso comune. Trattasi di atto a struttura recettizia, nel senso che l'eventuale consenso delle vittima, che fosse però ignorato dal soggetto agente, imporrebbe la riconduzione della condotta omicidiaria nell'alveo previsionale dell'art. 575 c.p. Occorre poi che il consenso sia espresso personalmente (non apparendo possibile una qualsivoglia forma di delega o sostituzione) e che sia frutto di scelta spontanea, non coartata, non condizionata (se non con riferimento alle modalità esecutive prescelte dall'avente diritto) e che non sia nemmeno espressione di una determinazione carpita con l'inganno, la persuasione o la suggestione. Deve inoltre trattarsi di una espressione di volontà consapevole, ossia promanante da soggetto che abbia ancora integre le proprie facoltà intellettive. Non è ovviamente preteso dall'ordinamento che tale manifestazione volontà debba essere sussunta in forme particolari (segnatamente, non è certo essenziale la forma scritta). Tanto vero che si considera generalmente valido anche il consenso espresso tacitamente (a patto naturalmente che esso sia inequivocabilmente desumibile per facta concludentia). Deve poi trattarsi di un consenso perdurante durante l'intero arco della condotta omicidiaria serbata dal soggetto attivo. Ci si è infatti lungamente interrogati, in ordine alla valenza di una eventuale revoca del consenso, che venga espressa dal soggetto passivo dopo l'inizio dell'iter omicidiario ma prima del completamento di tale percorso causalmente orientato. Ebbene, pare evidente come tale revoca del consenso, successiva rispetto all'inizio dell'azione, possa sicuramente incidere sulla colpevolezza dell'agente, soprattutto in termini di qualificazione giuridica della fattispecie; solo però fin quando quest'ultimo conservi ancora una autonoma signoria su quel percorso causalmente efficiente, che aveva iniziato tenendo una condotta aderente alla volontà della vittima.

Per ciò che attiene al consenso informato e al rifiuto di accertamenti diagnostici e trattamenti sanitari, si rinvia a quanto scritto al infra, laddove viene affrontato il tema delle modifiche introdotte nella normativa vigente ad opera della l. 219/2017.

Casi di invalidità del consenso

Una volta delimitato il perimetro entro il quale il consenso può essere rilevante ai fini dell'integrazione della figura delittuosa in commento, occorre esaminare i casi nei quali tale manifestazione di volontà si appalesa non validamente espressa e che sono tipizzati nel secondo comma dell'archetipo normativo scrutinato. Vengono quindi in rilievo i succitati casi del consenso invalido perché espresso da soggetto che versi in stato di incapacità, a sua volta determinata dalla minore età (irrilevante essendo l'eventuale maggior grado di sviluppo cognitivo dell'infradiciottenne) ovvero da uno stato di infermità psico-fisica (si tratti qui di una condizione patologica definitiva o transeunte). Parimenti rileva il caso del soggetto non in grado di esprimere consapevolmente un consenso al proprio decesso, in quanto affetto da uno stato di incapacità cagionato da abuso di sostanze stupefacenti o alcoliche. Rientra infine in tale vasto alveo anche il consenso che venga carpito con violenza o minaccia, oppure mediante l'inganno: situazioni, queste ultime, in verità accomunate più che da una invalidità del consenso, dalla radicale assenza di una libera espressione di volontà.

Come sopra già chiarito, l'invalidità del consenso dichiarato dal soggetto passivo comporta il trasmigrare della condotta sotto l'egida normativa dell'omicidio comune.

Il diritto di morire e l'eutanasia nei suoi diversi aspetti

L'esistenza, all'interno del vasto alveo dei diritti personalissimi, di un diritto del singolo a decidere come e quando morire rappresenta un interrogativo che da sempre agita e lacera le coscienze ed accende dibattiti filosofici, culturali e ideologici di vastissima eco. Per ciò che inerisce specificamente al diritto alla vita – articolazione del più ampio campo dei diritti della personalità – non è dato rinvenire una norma che delinei i limiti dell'efficacia del consenso dell'avente diritto, rispetto agli atti dispositivi della vita e dell'integrità fisica. L'eventuale consenso lascerà pertanto intonsa l'antigiuridicità della condotta, valendo solo a far trasmigrare il fatto entro l'alveo normativo dell'art. 579 c.p.

La novella 219/2017 ha introdotto una prima forma di eutanasia pietosa (si legga in particolare l'art. 2, comma 2, della nuova legge, laddove è testualmente sancito il dovere del medico – in presenza di pazienti con prognosi infausta a breve termine o che siano in imminenza di morte – di astenersi da ogni ostinazione irragionevole nelle cure, oltre che dal far ricorso a trattamenti che appaiano inutili o sproporzionati).

Il fatto eutanasico viene comunque secondo i casi ricondotto essenzialmente sotto l'egida normativa delle tre fattispecie di cui all'art. 575 c.p. (omicidio doloso comune), dell'art. 579 c.p. (omicidio del consenziente) e dell'art. 580 c.p. (istigazione al suicidio). L'eutanasia si risolve allora in una condotta commissiva o omissiva che un dato soggetto adotti, al fine di consentire ad altri una morte non dolorosa, in accordo con una volontà espressa e consapevole da questi manifestata contemporaneamente all'azione eutanasica o in epoca antecedente rispetto alla stessa. Il tutto deve inoltre inquadrarsi in un contesto di gravissimo e irreversibile stato patologico, connotato da intollerabili sofferenze e umiliazioni personali. In altri termini, si deve essere in presenza della radicale elisione di quelle che sono unanimemente considerate le condizioni minime essenziali, qualificanti la dignità della vita umana.

La c.d. eutanasia pietosa viene in genere distinta nelle due forme dell'eutanasia attiva e dell'eutanasia passiva. Alla prima categoria sono riconducibili le attività – soprattutto mediche – che si risolvano nella effettiva somministrazione di terapie atte a cagionare il decesso del malato (o almeno a velocizzare il decorso della malattia fino all'exitus). Nelle seconda tipologia di condotte si riconducono invece generalmente i comportamenti omissivi che si concretizzino nel non praticare o nell'interrompere una certa terapia (si veda quanto scritto sopra, in relazione al disposto della nuova legge 219/2017). Si tratta però di un distinguo che si presta a continue osmosi dei vari comportamenti dall'una all'altra delle categorie, posto che somministrare un determinato farmaco e interrompere coscientemente l'uso di un certo presidio terapeutico possono poi condurre al medesimo risultato del decesso del malato.

Che ricorra però un comportamento materialmente apprezzabile e dunque a forte contenuto commissivo o che l'azione si risolva nell'omissione di interventi medici, la base è sempre rappresentata dall'adesione al consenso dell'avente diritto. Si è in proposito scritto in dottrina che: «L'eutanasia passiva consiste [...] nel lasciare morire la persona evitando di intervenire attraverso la somministrazione delle cure necessarie a prevenire o a posticipare l'evento morte in pazienti terminali. Anche in questo caso è necessario distinguere a seconda che la stessa debba qualificarsi come consensuale o non consensuale: nel caso in cui l'interruzione dei trattamenti sia effettuata a prescindere dal consenso del malato, ricorrerà l'ipotesi dell'omicidio comune; se invece è il malato stesso a chiedere di non essere curato, nessuna rilevanza penale avrà la condotta omissiva del medico, non potendosi neppure più parlare propriamente, in questi casi, di eutanasia, quanto piuttosto di rifiuto delle cure mediche. Ed infatti, una volta riconosciuta costituzionalmente la libertà di non curarsi e lasciarsi morire, di fronte al consapevole rifiuto di un paziente capace di discernimento il sanitario deve astenersi dall'intervenire, rispettando la volontà del malato, rilevante ex art. 32 Cost. (che vieta i trattamenti sanitari obbligatori)» (CARINGELLA, DE PALMA, FARINI, TRINCI, 911).

Giova peraltro ricordare come viga nel nostro sistema uno specifico obbligo di informazione del paziente, in ordine a cure e trattamenti praticati e come vi sia correlativamente un divieto di accanimento terapeutico, ossia di somministrazione di interventi finalizzati al mero mantenimento in vita del malato (quando dunque tali cure appaiano ormai inutili e incongruenti, rispetto ad uno stato fisico che manifesti lampante la sussistenza di un incombente e ineluttabile pericolo di vita). Tutto insomma combacia nel determinare l'assottigliamento dei confini esistenti fra le varie forme di eutanasia, soprattutto in presenza di situazioni molto complicate sotto il profilo medico e in cui magari il malato venga sottoposto a trattamenti terapeutici di grande laboriosità. In questi casi inoltre – veramente in maniera inevitabile e quasi naturale – quella netta linea di demarcazione usualmente rintracciabile, fra il normale decorso di uno stato patologico e l'incidenza invece del comportamento commissivo o omissivo di determinati soggetti, è destinata a sfumare in un limbo inafferrabile, nel quale inevitabilmente rivestono un peso determinante singoli convincimenti e coscienze.

I Supremi Giudici di legittimità si sono trovati ad affrontare la questione della legittimità del comportamento eutanasico in molti casi, alcuni dei quali sono stati oggetto di un aspro ed estenuante dibattito mediatico. Il riferimento è ovviamente alle notissime e dolorose vicende Englaro e Welby.

In relazione al caso di Eluana Englaro (in tema, si veda Cass. civ., Sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748), ci si trovava dinanzi ad una persona che, purtroppo, veniva da lunghissimo tempo tenuta in vita mediante mezzi artificiali (in particolare, era stato applicato un sondino nasogastrico deputato all'idratazione e alla nutrizione); la paziente versava inoltre in un irreversibile stato vegetativo permanente, tale da impedirle ogni forma di relazione con il mondo esterno. La Corte ha qui stabilito come – su istanza del tutore che rappresentava il malato e nel contraddittorio con il curatore speciale – fosse consentito al giudice autorizzare il blocco del suddetto presidio terapeutico, con il solo limite della salvaguardia di quelle forme di tutela suggerite dalla buona prassi sanitaria e che risultassero indispensabili nell'interesse del paziente. In tali casi, l'intervento di blocco deve ritenersi subordinato al ricorrere di alcuni requisiti oggettivi, che sono così brevemente riassumibili:

1. una condizione assolutamente e sicuramente non più suscettibile di alcun miglioramento (valutazione da compiere attenendosi alle acquisizioni scientifiche condivise dai più alti consessi medici internazionali), cosicché non sia possibile immaginare una qualche pur minimale ripresa di coscienza ed un ritorno alla soddisfacente percezione del mondo esterno;
2. la coincidenza dell'istanza di disattivazione dei presidi terapeutici con la sicura – sebbene ipotetica – volontà che il paziente avrebbe espresso, ove fosse stato in grado di manifestare compiutamente la propria volontà. Si tratta ovviamente di ricostruire deduttivamente la presumibile volontà del paziente, in aderenza al concetto che questi aveva sempre mostrato di avere della dignità della vita umana. Ed è ovviamente di una conclusione alla quale non può che pervenirsi in via induttiva, attraverso la ponderazione degli stili di vita, della personalità, dei convincimenti e delle dichiarazioni eventualmente espresse dal malato in epoca antecedente alla caduta nel baratro dell'incoscienza).

La carenza anche di uno solo di tali presupposti impone la negazione dell'autorizzazione alla disattivazione dei suddetti presidi terapeutici, dovendosi a quel punto attribuire valore preminente al diritto di vivere (senza che incidano più il livello di salute, il grado di autonomia, la capacità di intendere e di volere e di rapportarsi con la realtà fenomenica e, in una parola, la qualità stessa della vita).

Si è poi anche specificato – più in generale – come il diritto del malato ad autodeterminarsi in maniera autonoma non trovi alcun limite nella possibilità che, appunto da tale scelta, possa derivarne la morte. Nel caso in cui l'interessato rifiuti di sottoporsi alla cura, infatti, il medico dovrà limitari a fare ricorso alla c.d. alleanza terapeutica (manifestazione di solidarietà, supporto e coesione, che deve instaurarsi fra medico e malato, finalizzata all'individuazione dei più appropriati trattamenti, coincidenti con il benessere del secondo); non si potrà quindi fare altro che insistere in una modalità di approccio fondata sul convincimento del paziente recalcitrante rispetto alla terapia. Laddove però persista il rifiuto delle cure – pur in presenza di una informazione completa in ordine alle conseguenze di tale scelta – non vi è spazio perché tale opzione possa essere disattesa in nome di principi di ordine pubblico. Tale situazione segna la marcata, profonda differenza fra il rifiuto di curarsi (libera ed informata scelta di assecondare il naturale decorso della malattia) e l'eutanasia (condotta positiva che mira ad accelerare la morte, per liberare il malato da sofferenze e mortificazioni).

La specificità del caso di Piergiorgio Welby è invece costituita dalla presenza di una persona che, coscientemente e ripetutamente, aveva espresso la propria volontà di morire. Una infelicissima e annosa vicenda, nella quale non si poneva il problema di ricostruire l'ipotetico consenso dell'avente diritto. La richiesta inoltrata dai legali del malato – finalizzata alla disattivazione dei presidi terapeutici che tenevano questi in vita – venne valutata inammissibile dai giudici, sul presupposto dell'inesistenza di una specifica normazione in materia (veniva in particolare chiesta l'interruzione dei meccanismi che consentivano la respirazione, ovviamente previa completa sedazione del paziente). In particolare, si rilevava l'assenza di una legge che consentisse di interrompere una condizione di accanimento terapeutico.

La condotta del medico che, dopo averlo sedato, interruppe la ventilazione artificiale che teneva in vita Welby venne poi giudicata dal giudice come eutanasica; ciò tanto sotto il profilo della materialità, quanto con riferimento al versante psicologico. Fu però ritenuta scriminata ex art. 51 c.p., per aver il medico adempiuto ad un preciso dovere: esistendo un diritto del paziente ad esigere l'interruzione di cure non più desiderate, non può che gravare un dovere esattamente speculare – in capo al medico – di procedere alla disattivazione dei macchinari che tengono in vita, ormai senza speranze di miglioramento, il malato (v. Gup - tribunale di Roma, 23 luglio 2007, imp. Riccio).

Per quanto qui di interesse, si segnala poi la disposizione contenuta nell'art. 1, comma 5, della succitata l. 219/2017, laddove è riservato a ciascuno il diritto di rifiutare «qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia o singoli atti del trattamento stesso». Al fine evidentemente di assicurare l'autenticità e coerenza di una scelta tanto rilevante e dalle conseguenze potenzialmente esiziali, la norma postula poi – in via alternativa – il ricorso alla forma scritta ovvero la videoregistrazione dell'espressione di volontà, oppure, nel caso di persona affetta da disabilità, l'uso di qualsivoglia dispositivo idoneo a garantirne la comunicazione di volontà (si tratta delle forme dettate dal precedente comma 4, in relazione ai modi di prestazione del c.d. consenso informato). E con le medesime forme è poi consentito revocare il consenso precedentemente prestato, anche laddove ciò comporti l'interruzione del trattamento (qui la norma specifica come la nozione di trattamento sanitario adottata ai fini della presente legge si riferisca alla nutrizione artificiale e all'idratazione artificiale, «in quanto somministrazione su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici»). Dunque, il primo passo importante compiuto dal Legislatore risiede in questo: ribadire – in modo da non consentire che residuino ulteriori perplessità – la possibilità per ognuno, in qualunque momento, di rifiutare le cure suddette o di revocare il consenso prestato in precedenza (in conformità al principio costituzionale dettato dall'art. 32 Cost.). E per chiarire la portata e la valenza di tale previsione, la norma si preoccupa anche, al successivo comma 6, di specificare la sussistenza per il medico di un vero obbligo di rispettare la volontà di rinuncia espressa dal paziente; medico che sarà, in tal caso, «esente da responsabilità civile o penale».

L'unico dovere del medico – quasi a fungere da contraltare, rispetto all'obbligo di rispettare la volontà del paziente – è contenuto nel successivo art. 2 comma 1; esso consiste nel dovere di adoperarsi per alleviare le sofferenze del paziente che abbia rifiutato le cure o revocato il consenso al trattamento sanitario indicatogli.

È poi di fondamentale rilievo la previsione dettata dall'art. 2, comma 2, relativa testualmente ai casi «di paziente con prognosi infausta a breve tempo o di imminenza di morte». In tali evenienze, è previsto per il medico un obbligo – non una mera opzione, dunque – di astenersi dalla ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure, nonché di non far ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati. Anche qui è previsto il ricorso alla terapia del dolore, ove necessario in unione alla sedazione profonda continua.

L'art. 3 della novella 219/2017 detta la disciplina del consenso al trattamento sanitario, nonché del rifiuto dello stesso, in ordine ai soggetti che siano minori, incapaci o inabilitati. Il testo legislativo si apre con una dichiarazione di principi, esplicativa della stessa ratio legis: la persona minore o incapace, oltre a dover essere informata in ordine alle proprie condizioni cliniche nella maniera più completa e congrua, rispetto alle sue capacità, ha «diritto alla valorizzazione delle proprie capacità di comprensione e di decisione». Per quanto inerisce dunque ai soggetti minori, il consenso ed il rifiuto al trattamento sanitario vengono manifestati da coloro che esercitano la potestà genitoriale; tale manifestazione di volontà tiene conto della volontà del minore, ovviamente parametrandola all'età ed al grado di maturità dello stesso. Tali decisioni devono essere improntate alla ricerca della massima tutela della vita, della salute psichica e fisica del minore, oltre che essere massimamente rispettose della dignità del soggetto.

In relazione alla persona interdetta ex art. 414 c.c., le decisioni vengono demandate al tutore, che ha obbligo di sentire – ove ciò sia consentito dalle condizioni di salute dello stesso – l'interdetto. Ogni decisione deve essere anche qui finalizzata a garantire la tutela della salute e della dignità dell'interessato.

Nel caso dell'inabilitato occorre distinguere una pluralità di ipotesi. In generale, il soggetto deputato all'espressione del consenso o dissenso è lo stesso inabilitato. Laddove però esista un amministratore di sostegno la cui nomina preveda l'assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, sarà a questi riservata una potestà concorrente rispetto a quella riservata all'inabilitato. Anzi, il consenso o il rifiuto potranno essere riservati anche in via esclusiva all'amministratore di sostegno – che dovrà comunque tenere conto della volontà dell'interessato – il relazione alla capacità di intendere e di volere del beneficiario.

È infine previsto un ricorso al giudice tutelare ad opera del rappresentante legale dell'interessato, ovvero dei soggetti indicati dagli artt. 406 e segg. c.c., ovvero del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria. Ciò nel caso in cui il rappresentante legale dell'interdetto o inabilitato, ovvero l'amministratore di sostegno in assenza di Dat, oppure il rappresentante legale del minore, ritengano opportuno rifiutare le cure che invece il medico reputi appropriate. Insomma, nel caso in cui si verifichi un contrasto fra il medico e tali soggetti, la decisione circa l'adozione o la prosecuzione delle cure sarà demandata al giudice tutelare.

La nuova legge ha in definitiva cristallizzato alcuni principi fondamentali in tema di disponibilità del bene vita. In primo luogo, viene stabilita in pratica l'equipollenza fra la dichiarazione attuale di rifiuto dei trattamenti e la manifestazione di un intento di incerta realizzazione, destinato ad operare laddove il soggetto si venga a trovare in una situazione di incapacità. Per maggiore chiarezza. L'obbligo per il medico – e per ogni altro soggetto che a tanto sia tenuto – di apprestare i trattamenti sanitari reputati idonei in relazione alle condizioni cliniche, trae evidentemente legittimazione nel consenso dell'avente diritto. Senza la cui espressione di volontà l'intervento terapeutico non avrebbe il connotato della liceità. Su tale quadro normativo, si viene ora ad innestare la nuova legge de qua. Questa riserva alla persona maggiorenne e capace la facoltà di impartire disposizioni – tendenzialmente cogenti, con la sola esclusione delle evenienze dettate dall'art. 4, comma 5, – destinate a divenire operative in un futuro, ossia allorquando l'interessato dovesse venirsi a trovare in una condizione patologica o di disabilità che lo rendesse inabile a impartire le necessarie disposizioni. Ad ogni modo, è ora sancito un principio ulteriore, indipendente della disposizioni anticipate di trattamento: il medico che si trovi dinanzi ad un paziente con una condizione clinica che legittimi una prognosi infausta a breve termine, o che sia in imminente pericolo di morte ha l'obbligo di interrompere trattamenti ormai inutili. Può invece far ricorso alla sedazione profonda e alla terapia del dolore, con il consenso del paziente.

Una norma quindi che impedirà in futuro il ripetersi di tante situazioni strazianti, che hanno lacerato le esistenze e le coscienze di tante persone. Che privilegia le scelte che sono figlie delle libertà individuali sulle imposizioni assiomatiche, preconcette e rigide; che esalta il concetto di vita non nel mero significato biologico del termine (quale mera protrazione di uno stato fisiologico), bensì in quanto comprensivo della dignità, dei valori e del benessere psico-fisico del soggetto.

Forme di manifestazione

L'art. 579 c.p. espressamente esclude l'applicabilità delle circostanze aggravanti dettate dall'art. 61 c.p.

L'art. 36, l. 5 febbraio 1992, n. 104, inoltre, così testualmente recita: «1. Quando i […] i delitti non colposi di cui ai titoli XII e XIII del libro II del codice penale, nonché […] sono commessi in danno di persona portatrice di minorazione fisica, psichica o sensoriale, la pena è aumentata da un terzo alla metà. 2. Per i procedimenti penali per i reati di cui al comma 1 è ammessa la costituzione di parte civile del difensore civico, nonché dell'associazione alla quale risulti iscritta la persona handicappata o un suo familiare».

Profili processuali

Il reato in esame è procedibile d'ufficio ed è di competenza della Corte d'assise in caso di reato consumato; diviene invece di competenza del tribunale in composizione collegiale in caso di reato tentato. Per esso:

• l'arresto in flagranza è previsto come obbligatorio per il fatto previsto dall'ultimo comma e come facoltativo in relazione alla previsione di cui al primo comma;
• il fermo può esser disposto;
• è consentita l'applicazione di misure cautelari personali e, in particolare, della custodia in carcere;
• sono possibili le intercettazioni telefoniche e ambientali.

Uno sguardo all'estero

Per ciò che concerne l'Europa, l'eutanasia è legale in Belgio e in Olanda. Anche in Svezia tale pratica non è sottoposta a sanzione penale. In Svizzera è legale il suicidio assistito. In Danimarca è a ciascuno consentito impartire anticipatamente istruzioni, in ordine al comportamento da tenere nel caso di caduta in uno stato vegetativo; agli stessi parenti del paziente è peraltro consentito surrogarsi a quest'ultimo ed autorizzare l'interruzione del trattamento sanitario. In Germania è richiesto che il malato terminale sia in grado ancora di autodeterminarsi e rivolga esplicita richiesta di esser lasciato morire.

In alcuni Stati facenti parte degli Usa e in Australia si riconosce valore legale alle direttive impartite in anticipo dall'interessato, al quale è anche riservata la facoltà di porre fine alle cure. L'eutanasia è infine consentita in Cina e Thailandia.

Casistica

In una risalente decisione, la Suprema Corte ha affrontato il tema della riconoscibilità dell'attenuante dei motivi di particolare valore morale o sociale, di cui all'art. 62 n. 1 c.p., in presenza di una condotta concretizzatasi nell'eutanasia, praticata nei confronti di una persona gravemente ammalata. I giudici hanno qui anzitutto ricordato come l'attenuante in parola resti integrata non a seguito di un generico apprezzamento positivo - sotto il profilo etico, morale o sociale – compiuto in relazione ai motivi sottesi all'agire delittuoso. Occorre al contrario che tali motivi combacino con finalità, principi e criteri incondizionatamente condivisi e approvati dalla comunità sociale nel suo complesso e in un dato momento storico e culturale. Il consenso generalizzato verso l'alto valore dei motivi vale infatti a sminuire il disvalore del fatto tipico. Ma la stessa esistenza di aspre contese e di accesi dibattiti, ancora perdurante in relazione al tema dell'eutanasia, convince dell'attuale inesistenza di una universale valutazione in termini favorevoli di tale agire. E l'assenza di un apprezzamento positivo, che sia generalizzato ed indiscusso, non consente il riconoscimento dell'attenuante suddetta. Nella concreta fattispecie, trattavasi di un condannato ex art. 579 c.p., il quale instava per la concessione dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 1 c.p., sostenendo di essersi determinato al fatto omicidiario al solo fine di porre termine alle inenarrabili sofferenze che affliggevano la moglie, soggetto passivo. Giova però rimarcare come in linea generale, pur negandone la ricorrenza nel caso di specie, la Corte non abbia escluso la astratta compatibilità fra il delitto di omicidio del consenziente e la circostanza attenuante ex art. 62 n. 1 c.p. (Cass. pen., Sez. I, n. 2501/1989).

Perché possa ritenersi integrato il delitto di omicidio del consenziente ex art. 579 c.p. è necessario che vi sia – da parte del soggetto passivo - un consenso serio, esplicito e non equivoco; tale volontà deve permanere ferma e inalterata, fino all'istante in cui il soggetto agente ponga in essere la condotta omicidiaria (Cass. pen., Sez. I, n. 8128/1991).

Una eventuale patologia psichica – incidente sulla piena e consapevole formazione del consenso alla propria morte – dalla quale fosse affetta la vittima, farebbe trasmigrare il fatto nella generale fattispecie dell'omicidio volontario. In mancanza di elementi sicuri in ordine alla consapevole volontà di morire in capo alla vittima, deve infatti attribuirsi rilevanza preminente al diritto alla vita. Tale dato prescinde poi dalle condizioni fisiche dell'avente diritto e quindi dal suo stato di salute, nonché dall'autonomia di movimenti, dalle attitudini psichiche e dalla idea che si trasmetta all'esterno, in ordine alla qualità della propria vita (Cass. pen., Sez. I, n. 13410/2008).

Il consenso alla propria morte deve essere – per potersi ritenere integrato il modello legale in esame – non solo serio, dichiarato e di indubbia significazione ma anche persistente, fino a che il reo ponga materialmente in essere l'azione omicida (Cass. pen., Sez. I, n. 32851/2008).

Laddove non emerga una prova certa, in ordine alla volontà di morire della vittima, deve configurarsi il delitto di omicidio volontario, piuttosto che il fatto ex art. 579 c.p. La Suprema Corte ha infatti ritenuto preminente il diritto personalissimo alla vita, che non consente ingerenze ad opera di terzi e non ammette l'attribuzione ad altri di un potere dispositivo. Nel caso di specie, in particolare, si era arrogato tale diritto un familiare del defunto, basandosi su percezioni personali circa la qualità della vita. I Giudici di legittimità hanno anche precisato come la volontà di porre fine alla propria vita debba essere inequivocabilmente espressa e non possa invece essere induttivamente tratta, magari da una vaga implorazione, in ordine alla auspicata cessazione delle proprie sofferenze. Nemmeno vale ad integrare la precisa espressione di volontà rilevante in tema, il fatto che la vittima possa avere in passato manifestato ammirazione per l'esistenza – in altri ordinamenti – del diritto all'eutanasia (Cass. pen., Sez. I, n. 43954/2010).

Nella struttura del delitto in esame, il consenso del soggetto passivo si posiziona alla stregua di elemento costitutivo del reato. Nel caso in cui l'agente incorra in un errore in ordine alla sussistenza del consenso, si dovrà far ricorso al principio di carattere generale dettato dall'art. 47 c.p.E dunque, l'errore incentrato sul fatto costituente reato non vale ad escludere la punibilità dell'agente in relazione ad un fatto diverso, per cui dovrà ricondursi il tutto sotto l'egida normativa dell'art. 575 c.p. Il Supremo Collegio ha qui altresì spiegato le profonde differenze ontologiche esistenti fra il consenso scriminante ex art. 50 c.p. ed il consenso postulato dalla figura tipica in commento: il primo operante quale mera causa di giustificazione, il secondo incidente invece sulla tipicità del fatto (Cass. pen., Sez. I, n. 12928/2015).

Guida all'approfondimento

AZZALINI, “Trattamenti life-saving e consenso del paziente: i doveri del medico dinanzi al rifiuto di cure”, in Nuove leggi civili commentate, 2008, I;

CARINGELLA, DE PALMA, FARINI, TRINCI, “Manuale di Diritto Penale, Parte speciale, Roma, 2016;

DOLCINI-GATTA, Art. 579, in Codice Penale commentato, II, Milano, 2015;

EUSEBI, voce Vita e incolumità individuale (delitti contro la), in Il Diritto, Enciclopedia Giuridica, 16, Milano, 2007;

GIUNTA, “Diritto di morire e diritto penale. I termini di una relazione problematica”, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1997;

MAGRO, Eutanasia e Diritto penale, Torino, 2001;

MANTOVANI, Diritto penale, parte speciale, Torino, 2013;

MARINI, Omicidio, in Digesto Penale, VIII, Torino, 1994;

MORACE PINELLI, “Libertà di curarsi e rilevanza delle decisioni di fine vita”, in Rivista di Diritto Civile, 2011, V;

PANNAIN B., PANNAIN M., SCLAFANI, L'omicidio del consenziente e la questione eutanasia, Napoli, 1988;

PALERMO FABRIS, “Risvolti penalistici di una sentenza coraggiosa: il Consiglio di Stato si pronuncia sul caso Englaro”, in Nuova Giurisprudenza Civile, 2015, I;

PATALANO, I delitti contro la vita, Padova, 1984;

PULITANÒ, Diritto penale, parte speciale, Torino, 2014;

RAMACCI, I delitti di omicidio, Torino, 1997;

RONCO, Digesto Penale, V, 2010;

RODOTÀ, La vita e le regole, Milano, 2006;

SCALISI, “Il diritto a morire: profili problematici” in Famiglia e Diritto, 2009, 11);

TRAPASSO, Art. 579 c.p., in Codice Penale, diretto da Beltrani, Milano, 2017.

Le Dat (Disposizioni anticipate di trattamento), secondo la nuova legge 219/2017

La novella ha riservato ad ogni persona che sia maggiorenne e capace di intendere e di volere la possibilità di autodeterminarsi e – una volta adeguatamente informato – di manifestare le proprie scelte in tema di trattamenti sanitari (si veda sopra, per il significato di tale lemma), nonché il consenso o il rifiuto nei confronti di accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e di singoli trattamenti sanitari. La legge prevede espressamente che tali direttive vengano espresse dal soggetto «in previsione di un'eventuale futura incapacità di autodeterminarsi» (ossia, che concernano una condizione futura e di incerta verificazione, che sia tale da porre il soggetto in uno stato nel quale non sia più in grado di assumere decisioni per il proprio destino, nonché di esprimere tale volontà). La norma esige poi la nomina di un fiduciario (anche questi maggiorenne e capace) e il ricorso ad «atto pubblico o per scrittura privata autenticata» oppure «scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l'ufficio dello stato civile del comune di residenza del disponente medesimo, che provvede all'annotazione in apposito registro, ove istituito, oppure presso le strutture sanitarie, qualora ricorrano i presupposti di cui al comma 7»

Qui il ruolo del medico è ben delineato: egli sarà tenuto allo stretto rispetto delle Dat. Tale obbligo verrà meno in una duplicità di situazioni: a) allorquando tali disposizioni anticipate appaiano palesemente incongrue o non collimanti con le condizioni cliniche attuali del soggetto interessato (e qui, il medico potrà ignorare la volontà del paziente, purché ciò avvenga in accordo con il fiduciario); b) nel caso di scoperta di terapie non prevedibili al momento della sottoscrizione delle Dat. Il conflitto fra medico e fiduciario viene risolto ai sensi del precedente art. 3, comma 5 (ricorso al giudice tutelare).