Il taglio delle ali, ovvero Icaro tra i due codici

Laddove il criterio di aggiudicazione prescelto dalla Stazione Appaltante sia quello del prezzo più basso, nel calcolo del 10% delle offerte di maggiore e minore ribasso da accantonare, in quale modo si deve procedere nei confronti di offerte che presentino eguale valore di ribasso?

Il tema del “taglio delle ali” ha formato oggetto della decisione n. 5 dell'Adunanza Plenaria, con riferimento alla disciplina previgente. Le incertezze esegetiche riguardavano i criteri di calcolo della soglia di anomalia in presenza di pluralità di offerte con identico ribasso. In particolare, non era stato chiarito definitivamente se l'accorpamento delle offerte identiche andasse effettuato esclusivamente con riferimento (a) a quelle a ridosso del margine estremo (cd. offerte “a cavallo” delle ali) o anche (b) con riferimento a quelle che ricadano all'interno della quota del 10% (“interne” alle ali).

Sul punto si sono sviluppati due distinti orientamenti:

• Secondo il primo (a), più risalente, nell'individuazione delle fasce marginali, anche qualora due o più offerte presentino ribassi identici tra loro, ciascuna dev'essere conteggiata con metodo capitario (il cd. “criterio assoluto”). La tesi ammette una sola eccezione nel caso in cui emergano ribassi identici rispetto all'ultima delle offerte da accantonare (le offerte a cavallo dell'ala). (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 15 ottobre 2009, n. 6323).
• Per il secondo (b), al contrario, la corretta individuazione della fascia percentuale delle offerte da accantonare si attua con il criterio cd. “relativo” per il quale rileva il valore dei ribassi e non la conta capitaria delle offerte, di talché, anche i ribassi di uguale valore che ricadono all'interno della fascia marginale, devono essere conteggiati come unica offerta. (cfr. ex multis, Cons. di Stato, Sez. VI, sentenza del 29 febbraio 2016 n. 818).

La tesi del criterio relativo (anche detta del “blocco unitario”), originariamente minoritaria anche dopo l'entrata in vigore del Regolamento Attuativo del Codice dei Contratti Pubblici nel 2010, ha progressivamente ampliato il proprio seguito fino al suo definitivo riconoscimento da parte dell'Adunanza Plenaria nel settembre 2017. Il Consiglio di Stato, infatti, dopo aver illustrato i principali assunti a sostegno di entrambi gli orientamenti, espone ragioni di ordine sistematico, testuale e teleologico che depongono per l'adesione alla teoria del blocco unitario. In conclusione, per le gare indette prima dell'introduzione del nuovo Codice dei Contratti, è possibile affermare con certezza che l'accantonamento delle offerte deve coinvolgere «non tanto (e non solo) un numero di offerte pari al dieci per cento del totale inteso in senso ‘capitario', ma coinvolgervi un analogo ammontare di offerte intese in senso ‘valoriale e numerico'». (Cons. St., Ad. Plenaria, 19 settembre 2017, n. 5). Di conseguenza, i ribassi marginali di identico valore andranno accorpati come unica offerta sia che ricadano a cavallo delle ali, sia che ricadano all'interno delle stesse. Sul tema si reputa opportuna un'ultima notazione riferita alla disciplina attuale. L'intervenuta abrogazione dell'articolo 121 del Regolamento Attuativo ad opera del d.lgs. n. 50 del 2016 ha determinato un vuoto normativo proprio in riferimento al tema come sopra, per il passato, definito dall'AP.

A riguardo ANAC con Comunicato del 5 ottobre 2016 sostiene la intervenuta e volontaria espunzione dall'ordinamento dell'accorpamento de quo. Sul punto, recentemente, il TAR Umbria, 31 maggio 2017, n. 428, ha invece ritenuto di discostarsi dall'orientamento indicato da ANAC, non escludendo, anche per la normativa vigente, l'opportunità e la legittimità dell'accorpamento delle offerte identiche. Permangono quindi le incertezze in ordine all'applicabilità alle gare attuali del criterio del blocco unico, e la stessa decisione n. 5 dell'Adunanza Plemaria non ha ritenuto di pronunciarsi sul punto. La questione si preannuncia quindi, per le gare governate dal nuovo Codice dei Contratti, ancora foriera di sorprese.