Ammissione in gara di raggruppamenti verticali, ove la stazione appaltante non abbia preventivamente individuato prestazioni principali e secondarie

11 Dicembre 2017

Ove l'amministrazione appaltante non abbia espressamente distinto le prestazioni oggetto dell'appalto “principali” da quelle eventualmente “secondarie” non è ammessa la partecipazione alla procedura nella forma del RTI “verticale”.

Il caso. La controversia sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato concerne la facoltà delle imprese, che intendano partecipare ad una procedura di gara, di concorrere nella forma del raggruppamento temporaneo di tipo “verticale” anche laddove, come frequentemente accade in caso di affidamento di appalti di servizi e/o di forniture, l'amministrazione appaltate non abbia indicato quali siano le prestazioni “principali” e quali quelle “secondarie”. In particolare, il RTI ricorrente aveva impugnato in primo grado la sua esclusione dalla gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana, dalla quale era stata estromessa per aver dato vita ad un raggruppamento di tipo verticale nell'ambito del quale un'impresa mandante non risultava iscritta all'Albo nazionale dei gestori ambientali (ANGA) nella prescritta categoria. A suo dire, infatti, la disciplina di gara, nel prevedere che «per il requisito relativo alla iscrizione all'albo di cui al precedente punto c), l'impresa capogruppo mandataria (…) deve essere iscritta alle classi e categorie coerenti con la parte di servizio base che eseguirà direttamente …. Le imprese mandanti devono essere iscritte alle classi e categorie coerenti con la parte di servizio base che eseguiranno direttamente», poteva essere interpretata nel senso di ammettere la partecipazione di raggruppamenti di tipo “verticale”, nei quali la mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, mentre le mandanti quelle indicate come secondarie.

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello, confermando la statuizione di primo grado che legittimava l'esclusione del RTI, atteso che, nel caso di specie, non era possibile ravvisare una contraddizione tra le diverse clausole dalla disciplina di gara, ma più semplicemente una mancata indicazione delle prestazioni “secondarie” tra quelle oggetto dell'appalto, con la conseguenza che tutte dovevano considerarsi di pari importanza per la stazione appaltante, in ragione degli obiettivi di pubblico interesse dalla stessa perseguiti. La distinzione tra raggruppamenti verticali ed orizzontali, infatti, non può considerarsi puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate. Deve, quindi, trovare applicazione il principio enunciato dall'Adunanza plenaria con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale «La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l'a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni costituenti l'oggetto dell'appalto, mentre l'a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l'impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'a.t.i. di tipo verticale un'impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili». Di qui la conseguente applicazione del precedente giurisprudenziale – di Cons. St., III, 9 maggio 2012, n. 2689 - per il quale è precluso al partecipante alla gara «procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie», onde ripartirle all'interno di un raggruppamento di tipo verticale.

In conclusione. Consiglio di Stato ha ritenuto legittima l'esclusione del RTI “verticale” in assenza di una inequivocabile distinzione ad opera dell'amministrazione appaltante tra prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, in quanto tale estromissione trova conferma anche nella diversa disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea. Ai sensi dell'art. 48, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, «per i raggruppamenti verticali, […] la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l'individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l'indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara». Sicché non può ammettersi che all'arbitraria scomposizione delle prestazioni consegua un regime delle responsabilità diverso da quello prefigurato dall'amministrazione appaltante.