Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente dopo la sentenza Puligienica

Il caso

Il Consiglio di Stato è chiamato a valutare se l'impugnazione incidentale proposta dalla controinteressata deve essere esaminata in via prioritaria e pregiudiziale rispetto all'appello principale, perché dall'accoglimento di uno o più motivi di ricorso incidentale “escludenti” deriva l'improcedibilità dell'impugnazione principale per difetto di interesse.

I precedenti

Il Collegio ha sottolineato che, sulla vexata quaestio dell'ordine di esame dei ricorsi, principale e incidentale, reciprocamente escludenti, successivamente alla sentenza della CGUE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13 (c.d. sentenza Puligienica), il Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708 ha inaugurato un orientamento (in termini, si veda Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2017, n. 901; Id., Sez. V, 10 aprile 2017, n. 1677; Id., Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226; Id., Sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178) che si snoda in alcuni punti fondamentali:

i) con la sentenza Puligienica, la CGUE sembrerebbe aver superato il principio secondo cui il ricorso principale deve essere esaminato nel merito solo nel caso in cui le imprese rimaste in gara siano due e le relative offerte siano affette da un vizio ascrivibile alla medesima fase procedimentale (si v. la sentenza CGUE Fastweb e il Cons. Stato, ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9). La sentenza Puligienica, invece, sembra affermare che il ricorso principale deve essere comunque esaminato (anche a seguito all'accoglimento di quello incidentale) a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla procedura e dalla natura della violazione con esso dedotta.

ii) L'assolutezza del principio va mitigata tenuto conto della fattispecie sottoposta alla CGUE, rappresentata da una gara a cui avevano partecipato anche altre imprese che, tuttavia, erano estranee al giudizio, perché i provvedimenti di esclusione erano rimasti inoppugnati, con la conseguenza che, di fatto, le imprese in gara erano sostanzialmente due. Dall'eventuale accoglimento del ricorso principale, dunque, sarebbe stato – in ogni caso – soddisfatto l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara e, quindi, alla conservazione di una chance di aggiudicazione dell'appalto controverso.

iii) Ciò premesso, la portata del principio affermato dalla sentenza Puligienica è la seguente: «qualora, nonostante l'accoglimento del ricorso incidentale escludente esaminato con priorità, dalla fondatezza del ricorso principale, parimenti escludente, chi lo ha proposto possa ricavare la soddisfazione dell'interesse strumentale alla rinnovazione della gara, le esigenze di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea impongono l'esame anche del ricorso principale». Al contempo, però, la CGUE non ha prescritto l'esame del ricorso principale anche nelle situazioni di fatto in cui, dal relativo accoglimento, il ricorrente principale «non ritrarrebbe alcun vantaggio certo o anche solo potenzialmente apprezzabile in via strumentale in termini oggettivamente riscontrabili».

«Del resto, a ragionare diversamente (ovvero, ritenere che il giudice non debba tenere conto del numero delle imprese partecipanti e del fatto che alcune siano rimaste fuori dal giudizio, così come dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale, di tal che la domanda di tutela potrebbe essere evasa soltanto con l'esame di tutti i motivi di ricorso, principale come incidentale), si rischierebbe di confondere l'aspetto della tutela giurisdizionale (tradizionalmente basato, nel nostro sistema processuale, sulle condizioni dell'azione, tra cui l'interesse ad agire e resistere in giudizio) con quello della tutela della astratta correttezza dell'agire amministrativo».

La decisione

In applicazione di tale principio, il Consiglio di Stato ha dichiarato l'improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse, dal momento che non vi è alcun elemento per ritenere che l'accoglimento dell'impugnazione principale dovrebbe o potrebbe condurre la stazione appaltante ad escludere anche tutti i restanti concorrenti della gara e, dunque, a rinnovare la stessa, poiché le altre imprese inserite in graduatoria (nove, dopo la seconda classificata) non sono state evocate nel giudizio e non sono state dedotte censure riferibili anche ad esse.