I limiti della rimodulazione dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia

Il caso. L'impresa seconda classificata in una procedura di gara per l'affidamento del servizio biennale di pulizie aziendali, manovra e attività accessorie impugna l'aggiudicazione definitiva disposta in favore di altra concorrente, censurando in particolare il giudizio di congruità della relativa offerta economica espresso dalla commissione di gara all'esito del sub-procedimento di verifica dell'anomalia.

La questione. La questione sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato concerne la possibilità (e i relativi limiti) per l'aggiudicataria di rimodulare, in sede di giustificazioni, le singole voci di costo della manodopera che compongono l'offerta economica, laddove ciò si traduca in concreto in una modifica di elementi essenziali dell'offerta.

La soluzione. Il Consiglio di Stato rammenta preliminarmente che il contraddittorio relativo al corretto svolgimento del subprocedimento di verifica sull'anomalia, che postula un apprezzamento globale e sintetico sull'affidabilità dell'offerta nel suo complesso, è connotato dall'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. St., Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963). In particolare, non vi sono dubbi circa la sicura modificabilità delle giustificazioni e l'ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (si veda, tra le tante, Cons. St., Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).

Ricorda, tuttavia, il Consiglio di Stato che è altrettanto pacifico il divieto di una radicale modificazione dell'offerta che, una volta presentata, deve restare fissa e invariabile (Cons. St., Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102), immune cioè da radicali modificazioni della sua composizione, che ne alterino l'equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (Cons. St., Sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896), ovvero incidano sugli elementi strutturali della prestazione offerta (Cons. St., Sez. V, 20 aprile 2009, n. 2358).

Con riferimento all'offerta economica, pertanto, è certamente possibile che il giudizio di inattendibilità dell'offerta possa investire specifiche voci di costo (Cons. St., Sez. V, 15 gennaio 2015, n. 89), allorché le stesse assumano una rilevanza tale da inficiare la serietà dell'offerta; diversamente opinando, si perverrebbe infatti:

1. per un verso, all'inaccettabile conseguenza di consentire un'indiscriminata e arbitraria modifica postuma della composizione dell'offerta economica nella fase di verifica dell'anomalia, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi;
2. per altro verso, a snaturare la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia, trasformando inammissibilmente le giustificazioni che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell'offerta economica, in una occasione per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo, che finisca per implicare, oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità e affidabilità dell'offerta, anche una violazione della par condicio tra i concorrenti (Cons. St., Sez. III, 10 marzo 2016, n. 962; Id., Sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896).

Applicando tali principi al caso di specie, il Consiglio di Stato ha dunque osservato che l'aggiudicataria non si è limitata a rimodulare le singole voci di costo della manodopera, ma ha modificato una serie di elementi essenziali dell'offerta, che erroneamente il TAR aveva invece ritenuto essere rimasti sostanzialmente invariati. In particolare, l'aggiudicataria, pur avendo formalmente lasciato invariato il numero e il livello professionale dei lavoratori dichiarati in sede di gara (e appartenenti a tre distinte categorie) da assorbire secondo la c.d. “clausola sociale”, aveva in realtà aggiunto ulteriori lavoratori, il cui inserimento nella componente del personale complessivamente impiegato nel servizio ne ha comportato necessariamente una modificazione quantitativa e qualitativa, con conseguente alterazione delle voci di costo riferibile a ciascuna delle categorie di appartenenza.