Informativa antimafia e revoca dell’aggiudicazione: profili di competenza ed ultrattività della rimozione del provvedimento interdittivo con efficacia ex nun

In caso di impugnazione dell'informativa antimafia innanzi al TAR ed alla successiva impgnazione dell'atto di revoca dell'aggiudicazione innanzi ad altro TAR competente per gli atti inerenti alla gara, anziché di impugnazione congiunta davanti allo stesso Tribunale, non sussiste alcun obbligo giuridico per il secondo Giudice di sospendere il giudizio ex art. 295 c.p.c. in attesa della definizione del primo, pur essendo la soluzione della prima controversia il presupposto logico-giuridico della seconda.

Richiama la sentenza n. 17 del 31 luglio 2014 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la quale, intervenuta a dirimere un annoso contrasto giurisprudenziale proprio sul giudice territorialmente competente in ordine alle impugnative, anche separate, delle informazioni antimafia e degli atti consequenziali, ha chiarito che l'impugnativa degli atti consequenziali all'informativa antimafia dovrebbe avvenire con motivi aggiunti avanti al T.A.R., già adito, competente territorialmente a giudicare dell'informativa (e, cioè, quello del luogo in cui ha sede la Prefettura che ha emesso il provvedimento interdittivo), senza moltiplicare avanti a diversi TT.AA.RR., i giudizi relativi agli atti applicativi adottati dalle diverse stazioni appaltanti sul territorio nazionale, per «le esigenze di concentrazione dei procedimenti e di realizzazione del simultaneus processus, anche al fine di garantire l'effettività della tutela giurisdizionale secondo i principi di cui all'art. 24 e 111 Cost. ed i principi comunitari» ed evitare, in questa materia, il ben noto fenomeno del c.d. forum shopping.

L'emissione dell'informazione antimafia, ai sensi dell'art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, rientra tra le cause di esclusione dalla gara e comporta ineluttabilmente l'impossibilità di stipulare i contratti con la pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto, secondo la previsione dell'art. 116, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 159 del 2011, i richiami alle disposizioni della l. n. 1423 del 1956 e alla l. n. 575 del 1965 si devono intendere riferiti al d. lgs. n. 159 del 2011 e, in particolare, agli artt. 67 e 84 del codice antimafia, che contemplano le due misure di prevenzione amministrative della comunicazione antimafia e dell'informazione antimafia, entrambe ad effetto interdittivo ai sensi dell'art. 67 del d. lgs. n. 159 del 2011, senza che possa distinguersi sul punto, sulla base di un argomento meramente letterale e formalistico che tradisce la ratio della normativa in materia, tra comunicazioni e informazioni antimafia solo per l'imperfetta tecnica di coordinamento normativo tra le previgenti disposizioni della l. n. 575 del 1965 e le disposizioni del codice antimafia;

Il principio di tassatività delle cause di esclusione, conseguentemente, non è in alcun modo violato, perché è evidente che l'impossibilità di contrarre con la pubblica amministrazione, prevista dall'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, comporta, e anzi impone in modo vincolante (salve le ipotesi eccezionali previste dal codice antimafia, tra le quali quella dell'art. 94, comma 3, del d. lgs. n. 159 del 2011), la immediata revoca dell'aggiudicazione e/o l'immediato recesso dal contratto, senza che la pubblica amministrazione destinataria della documentazione antimafia – comunicazione o informazione che sia – abbia alcun margine di discrezionale apprezzamento in ordine alla incapacità di contrarre che ha colpito l'impresa a cagione della sua permeabilità mafiosa;

L'informazione antimafia può essere revocata dalla Prefettura con effetti ex nunc, non già ex tunc, in caso di aggiornamento positivo dell'informativa, ai sensi dell'art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011.

La validità del recesso deve essere apprezzata, per il principio del tempus regit actum, con riferimento alla data della sua adozione allorché era pienamente operante e vincolante l'efficacia interdittiva dell'informativa, rimanendo dunque ininfluenti sulle sue sorti gli atti sopravvenuti, per cui i successivi provvedimenti, giudiziari e amministrativi, adottati, con efficacia ex nunc, non possono incidere sulla validità degli atti adottati dall'Amministrazione.

Permanendo intatta e vincolante, al momento in cui fu adottato l'atto, l'efficacia interdittiva dell'informazione antimafia, è legittimo l'operato della PA che ha revocato l'aggiudicazione, senza che sul punto potessero influire, sino alla successiva revoca dell'informativa con effetti ex nunc, i provvedimenti adottati dalla Prefettura e dal Tribunale.

Non può sostenersi che l'indennizzo di cui all'art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 debba comunque essere riconosciuto all'impresa colpita da informativa antimafia, e ciò per l'elementare considerazione secondo cui la revoca dell'aggiudicazione ottenuta da impresa gravata da informativa antimafia è un atto doveroso, per l'Amministrazione procedente, la quale agisce, necessitata, al fine di scongiurare invece un danno per l'interesse pubblico e, va qui aggiunto, per l'erario pubblico, intrattenendo un rapporto contrattuale con un soggetto permeabile a logiche mafiose, con erogazione di danaro pubblico in favore di detta impresa, danaro che certo non può essere ottenuto, seppure in parte, a diverso titolo di indennizzo.