Illecito anticoncorrenziale e cause di esclusione dalla gara: cosa cambia con il nuovo Codice dei Contratti pubblici

Nell'ambito di una gara d'appalto bandita sotto la vigenza del d. lgs. n. 163 del 2006, la commissione di un illecito anticoncorrenziale da parte dell'operatore economico può essere ritenuta motivo di esclusione ai sensi dell'art 38, lett. f) d.lgs. n. 163 del 2006? Si potrebbe, eventualmente, ritenere applicabile in via retroattiva l'art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016?

L'obbligo di dichiarare in sede di gara eventuali gravi errori commessi nell'ambito dell'attività professionale, ai sensi dell'art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, ha lo scopo di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione.

La norma individua al riguardo due condotte specifiche:

• la grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
• l'errore grave nell'esercizio della loro attività professionale.

È di tutta evidenza che entrambe le condotte afferiscano allo svolgimento di un'attività di impresa e finiscano per manifestare la capacità tecnica e la correttezza esecutiva impiegata da un dato operatore economico.

Dopo plurimi contrasti interpretativi, la giurisprudenza del Consiglio di Stato è oggi pervenuta ad un orientamento restrittivo (Cons. St., sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704): la portata applicativa della norma è stata, infatti, chiaramente circoscritta ai soli inadempimenti e alle sole condotte negligenti commessi nell'esecuzione di un contratto pubblico. Ne consegue, allora, che vi saranno esclusi tutti i fatti, anche illeciti, verificatisi durante la procedura di affidamento. La ratio, come detto, è quella di consentire alla stazione appaltante di valutare il comportamento tenuto dall'impresa nell'esercizio della sua attività professionale in vista della corretta esecuzione dell'appalto da affidare, operando un giudizio di carattere fiduciario e non sanzionatorio.

Alla luce di quanto sinora esposto, il primo dei due quesiti non può che trovare risposta negativa: gli illeciti anticoncorrenziali, non essendo riconducibili alla fase di esecuzione di un contratto pubblico, non possono essere ritenuti causa di esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 38, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006. Diversamente opinando, si finirebbe per disattendere i principi di tipicità e tassatività delle cause di esclusione dalla gara, posti a tutela delle esigenze di certezza in ordine ai presupposti legittimanti la partecipazione del singolo operatore economico alle procedure di affidamento di commesse pubbliche.

Quanto al secondo quesito, chi scrive ritiene non applicabile retroattivamente l'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 alle gare bandite in vigenza del vecchio Codice.

Tale disposizione, infatti, fa rientrare tra i gravi illeciti professionali, oltre alle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto pubblico tali da provocarne la risoluzione anticipata, altresì il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio o il fornire informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

È chiaro, allora, anche alla luce delle Linee guida ANAC n. 6, recanti, per l'appunto, «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del codice», che la nuova nozione di illecito professionale è di gran lunga più ampia e, quindi, comprensiva di condotte poste in essere non solo in fase di esecuzione contrattuale, ma anche in fase di gara. È anzi, ivi esplicitamente previsto che, per valutare l'effettiva integrità o affidabilità dell'operatore economico, la stazione appaltante debba tener conto dei «provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare».

Ne consegue, allora, stante il descritto carattere innovativo, che l'art. 80, comma 5, lett. c), del D. Lgs. n. 50/2016 non possa trovare applicazione in via retroattiva con riferimento alle gare disciplinate dal previgente codice, ove, lo si rammenta, l'illecito anticoncorrenziale non figura tra i motivi di esclusione tassativamente individuati.