Il programma di liquidazione nel fallimento

Quando nel 2006 è stata introdotta nel fallimento, la pianificazione strategica non ha rappresentato una novità nel panorama del diritto concorsuale nazionale, dal momento che il D.Lgs 270/1999 (c.d. Legge Prodi – L'Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi) regolamentava già il programma di liquidazione nell'ottica di creare maggiore efficienza nella gestione della procedura concorsuale delle grandi imprese in crisi. In questa procedura, il commissario straordinario, tenendo per quanto sia possibile in debita considerazione gli interessi dei creditori, cercando di massimizzare le risorse e ridurre i tempi di realizzazione, redige un piano coerente con gli indirizzi di politica industriale ed in linea anche con quelli che saranno i futuri scenari industriali che si prospettano per una determinata impresa. Il programma di liquidazione nella legge 270/1999 ha quali obiettivi o il risanamento finanziario ed economico dell'impresa oppure la liquidazione dell'intero complesso industriale, mentre quello fallimentare definisce la pianificazione strategica della liquidazione dell'attivo. Possiamo però evidenziare due similitudini tra il programma di liquidazione della legge Prodi ed il programma della legge fallimentare: che in entrambi i casi la redazione del documento è affidata all'organo di gestione (commissario straordinario – curatore) e che ci sono tempi ristretti in cui i due documenti vanno redatti.

All'interno della procedura fallimentare il programma di liquidazione ex art. 104-ter l.fall. si affianca alla relazione al giudice ex art. 33 l.fall.. La relazione al giudice ex art. 33 l.fall. ha la finalità di evidenziare quali siano state le cause e le circostanze che hanno portato l'impresa al fallimento, quale sia stata la diligenza spiegata dal fallito nell'esercizio dell'impresa, se vi sia stata della responsabilità da parte del fallito o di altri nella gestione dell'impresa; è richiesto altresì che siano fornite informazioni su tutto ciò che possa interessare anche ai fini delle indagini preliminari in sede penale, dovrà altresì indicare quali siano gli atti compiuti dal fallito già impugnati dai creditori, ma anche gli atti che intenderà impugnare. Tutte queste attività le ritroviamo dettagliate anche nel programma di liquidazione, e le vedremo in seguito, nel momento in cui il curatore dovrà: quantificare, a seguito delle richiamate responsabilità, a quanto ammontino i danni cagionati dal fallito e da tutti gli altri soggetti; indicare le eventuali assunzioni di processi in corso che possono determinare dell'attivo per la procedura; indicare gli atti da impugnare per recuperare attivo o revocare atti compiuti in precedenza. La relazione al giudice ha funzioni ricognitive ed informative mentre il programma di liquidazione ha funzioni operative e programmatiche. Nel programma di liquidazione il curatore andrà a tradurre e trasformare, con un atto di pianificazione, i beni del fallito in denaro; è da tener presente, per la predisposizione del programma di liquidazione, che nel concetto di liquidazione sono ricompresi anche i denari che derivano dalle azioni recuperatorie e risarcitorie, oltre agli interessi derivanti dalle rendite di capitali e dai frutti derivanti dai beni del fallito (fitti attivi, noleggi, ecc.).

Con la riforma di cui al il D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e con successive tre modifiche di cui l'ultima dovuta alla L. 30 giugno 2016, n. 119, la Legge del 1942 è stata fortemente modificata ed il programma di liquidazione ha rappresentato una delle maggiori novità che sono state introdotte. Prima della riforma il curatore, con l'autorizzazione del giudice delegato, era libero di organizzare la liquidazione dell'attivo secondo le forme e i tempi ritenuti più opportuni. La mancanza di programmazione ha cagionato, in alcune circostanze, danni, alla massa creditoria, dovuti al fatto di non aver curato e programmato la gestione del patrimonio, tanto da avere aggravato, alcune volte, l'impresa fallita di oneri prededucibili dovuti all'estemporaneità della liquidazione (si pensi all'occupazione di locali per non aver organizzato la vendita dei beni mobili, oppure aver organizzato l'attività recuperatoria dopo del tempo dalla sentenza dichiarativa del fallimento con conseguente non rintracciabilità dei debitori). Oggi con il programma di liquidazione il legislatore ha cercato di dare organizzzione alla liquidazione dell'attivo introducendo in capo al curatore ampi poteri di iniziativa nell'amministrazione conservativa e liquidatoria del patrimonio del fallito. Nella riforma del D. Lgs 5/2006 era stato previsto, al primo comma, che una volta acquisito il parere favorevole del comitato dei creditori e l'approvazione del giudice delegato il programma di liquidazione assumesse una funzione autorizzatoria alle vendite, mentre con il decreto correttivo, dopo l'approvazione del comitato dei creditori, al nono comma è stata aggiunta la seguente dizione “il programma approvato è comunicato al giudice delegato che autorizza l'esecuzione degli atti a esso conformi”, e vedremo nel proseguo in cosa effettivamente si sostanzia l'attività del giudice. Il programma di liquidazione interessa, strategicamente, le operazioni attive qualunque esse siano, e qualunque operazione che possa tradursi in denaro, mentre non dovranno essere considerate le poste passive e le connesse problematicità riguardanti la capacità di soddisfacimento dei creditori.

Il programma di liquidazione ha rappresentato una rottura con il passato: con il programma il legislatore ha cercato di dare logica ed organizzazione alla procedura liquidatoria. Il potere di gestione e di scelta della liquidazione non è più rimesso al giudizio del giudice ma all'operatività ed alle scelte del curatore che resta sottoposto, nel momento in cui pianifica, ai soli vincoli di tipo generale dettati dalla legge; qualsiasi vendita o cessione dovrà avvenire con sistemi competitivi in modo da renderle maggiormente trasparenti tanto da permettere la partecipazione all'incanto del maggior numero di interessati.

Il programma di liquidazione è caratterizzato da alcuni requisiti: 1) tempestività; 2) analiticità; 3) realizzabilità rispetto alla programmazione; 4) prudenza, perché dovrà indicare gli aspetti critici; 5) finalizzazione rispetto alla conservazione del valore aziendale.

Il programma di liquidazione rientra tra gli atti tipici che deve redigere il curatore, è un'attività non derogabile a terzi a norma dell'art. 32, comma 1, l.fall.. Si riporta quanto annotato in dottrina (Panzani, Il programma di liquidazione, in AA.VV., Fallimento ed altre procedure concorsuali, Fauceglia-Patti (a cura di), Torino, 2009) a proposito del ruolo del curatore nel programma di liquidazione: “Il programma si presenta come il progetto che il curatore deve redigere ed al quale deve attenersi per quanto concerne le modalità ed i termini per la realizzazione dell'attivo. Esso pertanto costituisce una mappa dell'attività del curatore, tanto più importante e significativa perché soggetta, secondo la previsione dell'articolo 104 ter, all'approvazione del comitato dei creditori. E' stato osservato che il programma di liquidazione è espressione del bisogno di managerialità nella gestione del fallimento. Con esso la precedente libertà del curatore di dettare i tempi e i modi della liquidazione è incanalata in temi definiti e schemi predeterminati. La liquidazione va dunque programmata attraverso un articolato piano che consacra precisi ed analitici impegni operativi”.

Come già detto nel precedente paragrafo, qualora fosse restato in capo al giudice il potere di autorizzare il programma di liquidazione si sarebbe di fronte ad una distorsione palese della legge delega di riforma del diritto fallimentare, visto che la stessa pone il comitato dei creditori in un ruolo centrale delegando ad esso il potere di approvazione del piano redatto in assoluta autonomia dal curatore. Il curatore ha il compito strategico di comprendere quali siano i percorsi da adottare per ottenere la migliore soddisfazione dalla liquidazione. Il compito, anche per la ristrettezza dei tempi legali che vedremo, è arduo, e nel redigere questo documento il curatore mette in gioco la sua credibilità professionale. Dal punto di vista pratico è opportuno che il curatore abbia con il comitato dei creditori - qualora sia stato nominato, altrimenti subentrerà in quella funzione il giudice - un confronto di condivisione preventiva al fine di evitare che il programma, se non accettato, non venga approvato.

Con le modifiche del 2006 il curatore doveva redigere il programma entro sessanta giorni dalla redazione dell'inventario e si ricorda che l'inventario, ai sensi dell'art. 87 l.fall., deve essere redatto “nel più breve termine possibile”; così come era costruita la norma il termine per il deposito del programma era fluttuante ed incerto. Con la riforma del 2015 (D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015 n. 132) il legislatore, al fine di dare certezza al termine di deposito, ha modificato il primo comma dell'art. 104-ter prevedendo che entro sessanta giorni dalla redazione dell'inventario e in ogni caso non oltre centottanta giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento debba essere depositato il programma di liquidazione. Ma non solo, la norma va oltre e precisa che il mancato rispetto del termine di centottanta giorni, senza giustificato motivo, costituisce giusta causa di revoca del curatore.

Due sono i motivi per i quali il legislatore ha ritento di dover modificare il termine inizialmente introdotto: il primo motivo risiede nel fatto che molti curatori, incuranti della prescrizione di cui all'art. 87 per la redazione dell'inventario, posticipavano il termine per il deposito del programma di liquidazione facendo perdere a questo documento la capacità rappresentativa dell'azione strategica in esso incorporata; per secondo, non era stata esattamente interpretata la funzione preventiva di programmazione della liquidazione facendo perdere il significato proprio che incorpora questo documento nell'ottica restauratrice del vecchio sistema liquidatorio.

Alcuni tribunali richiedono di indicare nel programma di liquidazione “espressamente il termine (entro quello massimo di legge), che ritengono di poter rispettare per concludere l'attività liquidativa”. Per il curatore non sempre è agevole indicare per ogni attività il temine entro il quale la medesima si concluderà. A parere di chi scrive, anche per evitare di inserire date non riscontrabili, qualora non si abbiano certezze, il curatore potrà assicurare che il termine biennale della liquidazione (salvo eccezioni) verrà rispettato.

Non solo, ma è stato ritenuto opportuno, per completare la liquidazione dell'attivo, individuare un termine massimo, salvo eccezioni, che non può eccedere due anni dal deposito della sentenza di fallimento (Tribunale di Milano, 30 maggio 2017). Il curatore ha l'obbligo di redigere il programma di liquidazione nel più breve tempo e possibilmente di non utilizzare l'intero periodo di centottanta giorni in quanto in quel caso il tempo a disposizione per adempiere a tutte le attività liquidatorie si ridurrebbe ad un anno e mezzo. In definitiva, nei primi sessanta giorni il curatore deve redigere: la relazione al giudice, l'inventario e immediatamente dopo il programma di liquidazione. Il termine dei due anni ha una logica per l'economia processuale del fallimento, ma meno logico e più penalizzante è sicuramente per il curatore. Il curatore, qualora ricorrano alcune circostanze e limitatamente a determinati cespiti dell'attivo che dovranno essere specificatamente indicati nel programma di liquidazione, a giustificazione, nell'ipotesi che valuti necessario un termine maggiore, è tenuto a darne ampia motivazione nel programma di liquidazione. Per poter ottenere l'autorizzazione ad un maggior termine il curatore non può fornire motivazioni generiche quali: la crisi del mercato, la riduzione dei consumi, la lungaggine dei processi, ma deve con ragione e dovizia di particolari specificare le motivazioni che lo hanno indotto a presentare una simile istanza.

Il programma di liquidazione è considerato un atto a formazione progressiva e plurisoggettiva. E' un atto a formazione progressiva in quanto l'attività liquidatoria è programmata secondo un iter temporale ed è condiviso con gli organi della procedura, seppure ognuno con compiti e ruoli diversi. L'art. 104-ter precisa che “Il programma costituisce l'atto di pianificazione e di indirizzo in ordine alle modalità e ai termini previsti per la realizzazione dell'attivo”, ciò sta a significare che la pianificazione non può essere generica ma deve essere analitica, puntuale, concreta, tale da permettere, una volta che il programma è stato approvato, di dar seguito all'esecuzione degli atti di indirizzo senza che vi debba essere un'ulteriore autorizzazione.

L'art. 104-ter l.fall. riporta l'indicazione delle informazioni minime contenute nel programma di liquidazione:

a) l'opportunità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, o di singoli rami di azienda, ai sensi dell'articolo 104, ovvero l'opportunità di autorizzare l'affitto dell'azienda, o di rami, a terzi ai sensi dell'articolo 104 bis;

b) la sussistenza di proposte di concordato ed il loro contenuto;

c) le azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare ed il loro possibile esito;

d) le possibilità di cessione unitaria dell'azienda, di singoli rami, di beni o di rapporti giuridici individuabili in blocco;

e) le condizioni della vendita dei singoli cespiti;

f) il termine entro il quale sarà completata la liquidazione dell'attivo.

Il curatore, ferme restando le disposizioni dettate dall'art. 107, se autorizzato dal giudice delegato potrà indicare l'intenzione di affidare ad altri professionisti o società specializzate alcune incombenze della procedura di liquidazione dell'attivo.

Il programma di liquidazione non ha il solo fine di pianificare strategicamente la liquidazione dell'attivo, che senza alcun dubbio rappresenta la parte più importante del programma, ma ha anche il fine di tenere costantemente informati gli organi della procedura. La norma niente dice in merito ad eventuali aggiornamenti sullo stato di attuazione del programma, differentemente da quanto stabilito per i rapporti riepilogativi semestrali al giudice delegato previsti dall'art. 33 l.fall., ma si limita soltanto a stabilire che “per sopravvenute esigenze, il curatore può presentare, con le modalità di cui ai commi primo, secondo e terzo, [dell'art. 104 ter] un supplemento del piano di liquidazione”. Il supplemento del piano non è un rapporto sullo stato di attuazione del programma ma è l'aggiornamento dello stesso, che dovrà essere redatto ogni qualvolta si manifestino delle modifiche rispetto a quella che è stata la pianificazione iniziale.

Nel programma di liquidazione sono condensate informazioni strategiche di ogni tipo e certe volte alcune di esse non possono essere divulgate per ovvi motivi anche giudiziari e di responsabilità personale; per tali ragioni è possibile secretare parte delle notizie contenute nel programma di liquidazione come avviene, perché previsto dalla norma, per la relazione al giudice ex art. 33 l.fall.. Lo scopo della relazione al giudice è identico a quello del programma di liquidazione: nella prima si segnalano le motivazioni e le anomalie che hanno portato al fallimento, ricercando, ove vi siano, gli eventuali responsabili, nel secondo si traccia la strategia per trasformare quelle responsabilità in denaro. Per queste motivazioni è opportuno che, anche per il programma di liquidazione, il giudice disponga la secretazione delle parti relative alla responsabilità del fallito e di terzi ed alle azioni che il curatore intende proporre nei confronti dei responsabili (Tribunale di Novara, Presidente Lamanna, Vademecum per il curatore, 5 maggio 2016).

Il giudice non è coinvolto nell'iter di formazione del programma di liquidazione, quasi da apparire estraneo alla costruzione del documento. La formazione del programma di liquidazione segue il seguente iter: il curatore predispone un programma e lo sottopone all'approvazione del comitato dei creditori; quando il programma è approvato viene comunicato al giudice delegato che autorizza l'esecuzione degli atti a esso conformi. Come si può ben capire la partita si gioca tutta tra il curatore, quale soggetto incaricato della redazione del piano strategico, ed il comitato dei creditori dotato del potere di approvare o non approvare il documento programmatorio. Soltanto dopo che il documento è formato ed è stato approvato, senza alcuna riserva, verrà trasmesso al giudice perché autorizzi l'esecuzione dei singoli atti previa constatazione della conformità dei medesimi a quanto riportato nel programma. Da quanto sopra risulta già chiaro, seppur il giudice non abbia alcuna possibilità di interferire sulla formazione del programma, che il documento programmatorio, anche se approvato dal comitato dei creditori, debba essere analitico, preciso e puntuale se non si vuole incorrere nel diniego da parte del giudice ad autorizzare l'esecuzione dello specifico atto per la non conformità dello stesso a quanto programmato. Fatte queste brevi premesse, senza ancora aver esaminato il ruolo del giudice, è opportuno precisare che ogni qualvolta vi siano dei cambiamenti rispetto al contenuto del programma di liquidazione (benchè la norma precisi che ciò debba avvenire solo per sopravvenute esigenze), se non si vuole incorrere nel diniego del giudice ad autorizzare l'esecuzione dei singoli atti, è necessario che il curatore presenti, seguendo le medesime modalità per l'approvazione del programma principale, un supplemento del piano di liquidazione.

Ma è proprio vero che il giudice non possa interferire sulla formazione del programma e debba passivamente sottostare a quanto scritto dal curatore ed approvato dal comitato dei creditori? Così stando le cose il giudice sarebbe relegato alla sola verifica di conformità dell'atto rispetto al programma, un sorta di garante tra la procedura ed i creditori, la cui attività sembrerebbe limitata al riscontro di quanto riportato nell'atto rispetto al contenuto del programma.

Invero, per il ruolo che riveste, difficilmente il giudice potrà essere un soggetto asettico rispetto al contenuto del programma di liquidazione. Immaginiamoci un programma di liquidazione scarno di informazioni, non esaustivo rispetto all'intento liquidatorio, e nonostante questo approvato dal comitato dei creditori. In presenza di simili situazioni il giudice, nei confronti del curatore e del comitato di creditori, esercita i poteri dettagliati al n. 3 dell'art. 25 l.fall.: “convoca il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni qualvolta lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura”; in simili circostanze il giudice può convocare i due organi in camera di consiglio, anche in contraddittorio, per verificare se vi fossero state delle irregolarità nella gestione da parte del curatore, e qualora fossero accertate effettuerebbe la segnalazione al tribunale per la revoca dall'incarico e contestualmente, una volta verificato che vi fossero state delle negligenze da parte del comitato dei creditori, provvederebbe alla sostituzione dei singoli membri.

I poteri del giudice indicati all'art. 25 l.fall. rappresentano una garanzia per il ceto creditorio, seppur il giudice non abbia alcun titolo nella predisposizione del programma di liquidazione, nelle scelte strategiche e nella pianificazione della liquidazione. Con tali poteri sorveglia l'operato dei due organi, non limitandosi ad autorizzare l'esecuzione dei singoli atti, e nell'ipotesi che vi siano delle divergenze che influiscono non sulla strategia ma sulla legalità bloccarle utilizzando gli strumenti che la legge prevede.

Alcuni autori (Abete, I rapporti con gli altri organi della procedura, in Fall. 2007) sostengono che il giudice debba compiere non solo un'attività di controllo formale ma anche di controllo legale, mentre altri (Bozza, L'approvazione del programma di liquidazione e l'autorizzazione all'esecuzione degli atti ad esso conformi, in Fall., 2008) sostengono la tesi che il controllo formale non incorpori anche un controllo di legittimità.

A queste due tesi se ne contrappone un'ulteriore (Esposito, Il programma di liquidazione del decreto correttivo in Fall. 2007; Ambrosini, La liquidazione dell'attivo, in AA.VV., Trattato di Diritto Commerciale, Il fallimento, Ambrosini-Cavalli-Iorio, Padova, 2008) secondo cui la valutazione di legittimità dell'atto (e quindi dell'insieme degli atti da rendere esecutivi) si estrinseca nella verifica della conformità alla previsione del programma, non limitandosi ad un'attività notarile ma verificando di volta in volta la conformità alla legge del programma. Taluni ( Amatore, Il programma di liquidazione del fallimento, Milano, 2012) sostengono che il controllo di legittimità da parte del giudice debba essere effettuato prima della trasmissione del programma al comitato dei creditori. Quest'ultima impostazione appare ultronea rispetto alla previsione normativa: l'art. 104-ter l.fall. indica espressamente il percorso da seguire e niente dice in merito ad un eventuale passaggio preventivo dal giudice delegato da effettuare prima dell'invio al comitato dei creditori. Al giudice è anche attribuito un controllo di legittimità formale, che consiste nel verificare il rispetto dei termini di legge, il rispetto dell'esaustività del programma conformemente anche alla previsione normativa ed il rispetto dell'adozione delle modalità competitive di vendita, e della corrispondente pubblicità in conformità a quanto dispongono gli articoli 105, 106, 107 e 108-ter l.fall..

E' difficile pensare che il giudice delegato possa essere estromesso da qualsiasi controllo di legittimità sul programma di liquidazione dal momento che sia l'articolo 25 l.fall., primo comma, stabilisce che “il giudice delegato esercita funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura”, sia l'art. 31 l.fall., primo comma, indica che “il curatore ha l'amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell'ambito delle funzioni ad esso attribuite”. La vigilanza del giudice è a trecentosessanta gradi e non può trovare limitazioni di alcun genere, in special modo sul documento di programmazione strategica della procedura.

Un'altra problematicità sull'operatività del giudice delegato si manifesta nel momento in cui nel programma di liquidazione è prevista l'ipotesi di esercizio provvisorio o affitto d'azienda. Per queste fattispecie ci si chiede se il giudice delegato non debba entrare anche nel merito della proposta visto che gli articoli 104 e 104-bis l.fall. rispettivamente indicano: “su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza, con decreto motivato, la continuazione temporanea dell'esercizio dell'impresa, anche limitatamente a specifici rami dell'azienda, fissandone la durata”; ed ancora: “prima della presentazione del programma di liquidazione di cui all'articolo 104-ter su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l'affitto dell'azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell'azienda o di parti della stessa”. E' evidente che la norma, forse in modo non del tutto puntuale, crea un conflitto tra i due momenti: a) è il giudice delegato ad autorizzare l'esercizio provvisorio e l'affitto d'azienda qualora tali attività siano poste in essere antecedentemente alla presentazione del programma di liquidazione; b) è il comitato dei creditori che approva (e quindi autorizza, seppur non l'esecuzione dello specifico atto) nell'ipotesi che tali attività siano pianificate nel programma di liquidazione. Dal momento che le norme di riferimento dei due istituti pongono a carico del giudice delegato il compito di autorizzarli entrambi, previo parere del comitato dei creditori, il legislatore ha ritenuto che vi debba essere un parere di un organo superiore, il giudice delegato, ogni qualvolta si vanno a porre in essere attività che hanno un forte impatto finanziario sul ceto creditorio. Se questa fosse la lettura della norma, sarebbe giustificato un controllo del giudice delegato anche sul merito relativamente all'esercizio provvisorio ed all'affitto d'azienda.

In questa fase della procedura fallimentare il comitato dei creditori riveste un ruolo particolarmente importante: è l'organo che approva il programma di liquidazione; non è possibile un'approvazione parziale o condizionata, il programma deve essere approvato integralmente. Il comitato può rinviare al curatore la richiesta di revisione di tutto o parte del programma di liquidazione e fin tanto che il comitato non lo approverà il curatore non potrà sottoporre i singoli atti al giudice per l'esecutività; in questa fase potrà compiere esclusivamente atti urgenti e non derogabili. Nell'ipotesi in cui il comitato non concordi su alcune o tutte le scelte fatte dal curatore, è auspicabile un dialogo tra questi due organi e quindi un confronto al fine di evitare che vi possano essere brusche frenate nel percorso di approvazione. Nell'ipotesi in cui non si addivenga ad un'intesa, il curatore non può procedere nella liquidazione del patrimonio tanto che potrebbe venirsi a creare uno stallo risolvibile dal giudice o dal tribunale secondo le rispettive competenze. Parte della dottrina (Ambrosini, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in AA.VV., Trattato di diritto commerciale, Cottino, XI, 2, Padova, 2008) ha ipotizzato che il curatore abbia la possibilità di proporre al giudice delegato reclamo ex art. 36 l.fall. per violazione di legge nell'ipotesi in cui il comitato non sciolga le proprie riserve e non decida sull'approvazione o sulla non approvazione. Il giudice delegato, sentite le parti, decide con decreto motivato, anche senza contraddittorio. Che sia il giudice a decidere sul contrasto venutosi a creare sul programma di liquidazione, tra curatore e comitato, appare del tutto fuori luogo rispetto al principio generale dettato dall'art. 104-ter l.fall. secondo il quale l'approvazione è competenza del comitato dei creditori. Così facendo, rimettendo la decisione al giudice, verrebbe trasferito il potere di approvare il programma in capo a quest'ultimo. Il parere negativo del comitato, salvo che non sia una palese violazione della legge, è vincolante per il curatore, il quale dovrà adeguarsi a tale decisione apportando le modifiche suggerite. Il contrasto non sanabile tra curatore e comitato dei creditori non può essere sanato con il reclamo ex art. 36 l.fall., ma con i poteri concessi al giudice dall'art. 25 l.fall. e quindi con la sostituzione del curatore. Come già detto, il comitato non può rilasciare il parere positivo sul programma limitatamente ad alcune parti dello stesso e sulle altre non condivise chiedere al curatore di modificarle. Il comitato non può neppure rilasciare un parere condizionato all'avverarsi di determinate circostanze. Il parere del comitato è incondizionato e totale, cioè investe la pianificazione strategica nella sua interezza (Tribunale di Roma, 28 aprile 2009). Concludendo: il comitato non può che rilasciare un parere del seguente tenore: “a maggioranza o ad unanimità il comitato approva il programma di liquidazione predisposto dal curatore della procedura”. Qualora il comitato dovesse rendere un parere negativo, dovrà motivarlo e giustificarlo per dar modo al curatore di riproporre una nuova versione del programma seguendo i suggerimenti che il comitato ha avuto cura di indicare.

Dal momento in cui il comitato riceve dal curatore il programma di liquidazione ha il termine di quindici giorni per esprimersi ai sensi del terzo comma dell'art. 41 l.fall.. Nonostante tale termine possa considerarsi ordinatorio, l'eventuale inerzia del comitato nel rispettare il predetto termine dovrà senza indugio essere rappresentata dal curatore al giudice delegato. Il comitato, salvo giustificate motivazioni, non può ostacolare il processo formativo del programma di liquidazione; il ritardo ingiustificato produce danni alla procedura ed ostacoli al poco tempo previsto per la liquidazione.

Il terzo comma dell'art. 41 l.fall. indica che “le deliberazioni del comitato sono prese a maggioranza dei votanti … [e che il] … voto può essere espresso in riunioni collegiali ovvero per mezzo telefax o con altro mezzo elettronico o telematico, purché sia possibile conservare la prova della manifestazione di voto”. Vista la procedura con la quale il comitato delibera e vota ci domandiamo se, in questa precisa circostanza, il silenzio equivalga all'approvazione di un documento così importante, o ancora, se all'interno del comitato i singoli membri si possano esprimere con uno dei mezzi di comunicazione indicati dalla norma senza alcuna necessità di conferire collegialmente. Tutte le attività poste in essere dal comitato dei creditori, conformemente a quanto dispone la legge, non possono che considerarsi legali anche se sarebbe auspicabile che il presidente convochi una riunione alla quale i membri partecipino alla redazione della delibera in forma critica ma costruttiva rilasciando il proprio parere dopo aver analizzato le modalità liquidatorie proposte dal curatore.

Abbiamo detto che il programma di liquidazione deve essere approvato nel tempo massimo di centottanta giorni decorrenti dalla sentenza dichiarativa di fallimento, ma vi potrebbe essere la necessità di liquidare alcuni beni al fine di evitare il completo svilimento degli stessi. Il comma settimo dell'art. 104-ter l.fall. specifica che “Prima dell'approvazione del programma, il curatore, [solo quando dal ritardo può derivare pregiudizio all'interesse dei creditori], può procedere alla liquidazione di beni, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori se già nominato”. La norma specifica che il curatore può liquidare i singoli beni, effettuare delle vendite di tipo atomistico, ma non può certamente disporre la vendita dell'azienda o di rami di essa. La cessione dell'azienda o di rami comporta un progetto compiuto che soltanto con il programma di liquidazione può essere definito. Anche l'iter di approvazione della liquidazione nella fase pre-programma è diverso da quello previsto per il programma e le vendite sono autorizzate dal giudice delegato dopo aver sentito il comitato dei creditori. Il comitato dei creditori in questa fase non ha alcun veto, ad esso non si richiede un parere ma lo si informa di quanto la procedura sta facendo. Il procedimento d'urgenza è stato introdotto per evitare che il ritardo complessivo accumulato dalla procedura prima di approvare il programma possa cagionare danni irreversibili: si pensi alla vendita di prodotti alimentari oppure alla cessione di prodotti finiti su ordinazione la cui mancata consegna potrebbe risolvere il contratto di fornitura; sono queste circostanze che inducono il curatore a prendere nell'immediatezza dalla nomina contezza della procedura e proporre al giudice la cessione di beni o anche il recupero di somme a credito al fine di evitare rispettivamente l'invendibilità dei beni o l'irrecuperabilità del credito. Anche per le vendite effettuare nel periodo pre-programma il curatore non può prescindere dal porre in essere le modalità previste dall'art .107 l.fall., ivi compresa la pubblicità per rendere la vendita competitiva.

L'ottavo comma dell'art. 104-ter prevede che “Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può non acquisire all'attivo o rinunciare a liquidare uno o più beni, se l'attività di liquidazione appaia manifestamente non conveniente”. La norma fallimentare si è ispirata alle esecuzioni individuali (art. 164-bis disp. att. c.p.c.). In questo caso, il curatore ne dà comunicazione ai creditori i quali, in deroga a quanto previsto nell'art. 51 l.fall., possono iniziare azioni esecutive o cautelari sui beni rimessi nella disponibilità del debitore. L'art. 104-ter l.fall. consente che alcuni beni possano non essere acquisiti alla massa fallimentare a condizione che la liquidazione appaia “manifestatamente non conveniente” per la procedura. La norma è sicuramente positiva, non acquisire beni non liquidabili non può che apportare beneficio alla massa creditoria, anche se la scelta non è sempre così facile. Non è sempre facile stabilire se un determinato bene possa avere un esito positivo nella liquidazione, certamente nell'incertezza il curatore non rischierà di rinunciare ad un bene e sceglierà un tentativo di vendita per poi rinunciare successivamente. Non sempre questa valutazione può essere fatta in maniera semplicistica, occorrerà l'aiuto dello stimatore, anche perché non rinunciare ad un bene può comportare un aggravamento dei costi (Il Tribunale di Novara, Vademecum per il curatore, 5 maggio 2016, riporta una serie di esempi che si ritiene di condividere: “Si pensi ad esempio a piccole quote immobiliari che nessuno sia interessato ad acquisire; ad appezzamenti di terreno, magari di vasta entità, ma in località montane o di difficile accesso; ad impianti industriali magari teoricamente importanti, ma non vendibili in concreto senza essere messi a norma o bonificati con un costo superiore alla stima; ad automezzi obsoleti o senza targa o da rottamare; a beni il cui valore stimato sia inferiore all'importo dell'ipoteca iscritta; a beni che comunque, dopo alcuni tentativi di vendita infruttuosi, evidenzino, per effetto dei costi di pubblicità, tassazione, compenso al delegato ecc. l'impossibilità, o l'assai scarsa possibilità, di portare, con il realizzo, ad un valore che consenta un'utile distribuzione ai creditori).

Il curatore può rinunziare ad un bene sia nella fase d'inventario che successivamente; in entrambi i casi dovrà dimostrare che l'attività di vendita è manifestamente non conveniente.

Una volta che il curatore ha valutato l'opportunità di non acquisire alla procedura un determinato bene, dovrà predisporre una relazione ampiamente motivata da sottoporre all'autorizzazione del comitato dei creditori. L'unico organo che può autorizzare la rinunzia è il comitato dei creditori che dovrà esprimersi nel termine di quindici giorni ai sensi del terzo comma dell'art. 41 l.fall.. Sarà il curatore che in caso di inerzia del comitato comunicherà al giudice tale comportamento da valutarsi ai sensi del primo comma n. 3) dell'art. 25 l.fall.. Successivamente il curatore darà comunicazione ai creditori, che in deroga a quanto previsto nell'art. 51 l.fall., potranno iniziare azioni esecutive o cautelari sui beni rimessi nella disponibilità del debitore. Il curatore, una volta che il bene è rimesso nella disponibilità del debitore, non potrà per alcuna ragione riaggredirlo. Si ritiene opportuno che il curatore dia comunicazione della derelizione anche alle varie autorità amministrative e agli altri soggetti per i quali si ritiene che tale informativa possa essere rilevante in relazione a possibili situazioni creditorie o amministrative (Polizia Municipale in caso di veicolo non funzionante lasciato sulla pubblica via, al Comune ove l'immobile si trova o al Consorzio di Bonifica cui siano dovuti contributi, all'amministratore condominiale).

Parte della giurisprudenza di merito (Decreto Tribunale di Reggio Emilia, 12 giugno 2017) ha ritenuto che la rinuncia ad un credito da parte della curatela possa farsi rientrare nel perimetro applicativo dell'art. 104-ter L.f. interpretando estensivamente la nozione di “beni” come comprensiva di ogni posta attiva del fallimento; per tale circostanza l'autorizzazione alla rinuncia spetta al comitato dei creditori e il curatore deve darne comunicazione ai creditori ai sensi del comma ottavo dell'art. 104-ter l.fall..

Dal presupposto che il programma di liquidazione costituisce l'atto di pianificazione e di indirizzo in ordine alle modalità e ai termini previsti per la realizzazione dell'attivo - e deve specificare tra una serie di informazioni anche, più genericamente, la possibilità di cessione unitaria dell'azienda, di singoli rami, di beni o di rapporti giuridici individuabili in blocco - si ritiene opportuno che il programma debba contenere anche le informazioni relative alla recuperabilità dei crediti, ricomprendendo nel concetto di “beni” in senso economico tutti i beni che sono tutelati giuridicamente.

Si fa presente che se la rinunzia al bene riguarda una società subentra un particolare problema collegato a quanto dispone l'art. 118, comma 2, l.fall., che pone in capo al curatore l'obbligo di richiedere la cancellazione della società dal Registro delle Imprese nei casi di chiusura per riparto finale e insufficienza o inesistenza di attivo. Da qui alcuni dubbi in ordine agli effetti della cancellazione sui beni derelitti o sulla stessa possibilità di effettuare la cancellazione.

Ipotizzandosi che questa debba comunque avvenire, dal momento che la derelictio dovrà comunque precedere la cancellazione della società ex art. 118 l.fall., pare opportuno che la comunicazione dell'abbandono del bene e/o di rinuncia alla sua liquidazione sia fatta (prima e subito) ai creditori, e (successivamente) non solo ad essi: in effetti parrebbe da effettuarsi anche agli amministratori, sindaci e/o liquidatori della società fallita (oltre che alle altre autorità amministrative di cui si è già detto), e questo affinché la responsabilità residua sui beni abbandonati dall'esecuzione collettiva ritorni consapevolmente in capo agli organi societari (V. la citata circolare del Tribunale di Novara).

La comunicazione della rinuncia al bene dovrà essere fatta immediatamente ai creditori, e agli altri enti, mentre andrà comunicata ai predetti organi societari solo in occasione del rendiconto e poi della chiusura del fallimento, per evitare il rischio, che potrebbe verificarsi in caso di comunicazione immediata, che siano posti agevolmente in essere atti distrattivi in danno dei creditori. Della derelizione, come si diceva testè, dovrà poi darsi notizia sempre e comunque in sede di rendiconto ex art. 116 l.fall.

Il legislatore, nell'ottica della modernizzazione della procedura liquidatoria, con la riforma del 2006 e con le successive novelle, ha introdotto delle novità assolutamente rilevanti rispetto al passato, seppur non abbandonando del tutto le regole dettate dal codice di rito in materia di esecuzioni coattive. Nell'ottica di velocizzare la liquidazione e portarla a compimento in un biennio, il sesto comma dell'art. 104-ter l.fall. prevede che il “curatore, fermo restando quanto disposto dall'articolo 107 L.f., può essere autorizzato dal giudice delegato ad affidare ad altri professionisti o società specializzate alcune incombenze della procedura di liquidazione dell'attivo”. Da un punto di vista delle autorizzazioni la norma complica l‘iter di formazione del programma di liquidazione. Da una parte il programma è approvato dal comitato dei creditori e dall'altra, per alcuni atti (esercizio provvisorio, affitto d'azienda), ed ora, per il caso che ci interessa, per la nomina di altri professionisti o società specializzate a cui delegare alcune incombenze connesse alla liquidazione, deve intervenire l'autorizzazione del giudice delegato. Come si conciliano l'approvazione e l'autorizzazione del giudice delegato? Il curatore prima di sottoporre il programma di liquidazione all'approvazione del comitato dei creditori dovrà munirsi dell'autorizzazione del giudice a delegare ad altri professioni o società specializzate alcune fasi della liquidazione in modo che il programma da sottoporre al comitato sia già autorizzato in tal senso; una volta che il programma è approvato potrà essere nuovamente sottoposto al giudice perché autorizzi l'esecuzione degli atti ad esso conformi. Una diversa prassi potrebbe creare delle difficoltà operative, si pensi ad un programma dove è previsto l'incarico per la vendita ad un soggetto specializzato, approvato dal comitato dei creditori, la cui autorizzazione viene successivamente negata dal giudice. In una simile circostanza il curatore dovrebbe riformulare nuovamente il programma di liquidazione, cassando la parte dell'incarico, e riproporlo nuovamente al comitato per l'approvazione.

L'art. 105 l.fall. ante riforma stabiliva che le vendite fallimentari avvenissero secondo le regole del codice di procedura civile in materia di vendite forzate, con il solo limite della compatibilità delle disposizioni previste dalla legge fallimentare. Con la riforma il legislatore non ha posto limite alle modalità prescelte dal curatore per la vendita dei beni, ma al contempo ha imposto che tali vendite siano poste in essere tramite procedure “competitive” e che siano precedute da adeguate forme di pubblicità, in modo da assicurare la massima informazione e partecipazione dei possibili interessati.

Il curatore, nell'ambito della propria autonomia, dovrà organizzare le vendite tenendo ben presente i nuovi principi elaborati dalla riforma della legge fallimentare e non sarà possibile una vendita se non si è data ampia diffusione della stessa utilizzando i mezzi ed i canali più appropriati ed economicamente anche più vantaggiosi e comunque in linea con l'importanza dei cespiti da vendere. L'art. 107 l.fall. indica che le vendite debbano avvenire con sistemi competitivi al fine di poter far concorrere più soggetti interessati e per conseguenza ricavare maggiori risorse, per cui la competizione non potrà che avvenire con la massima divulgazione dell'informazione. E' opportuno chiedersi se sia sufficiente una pubblicità effettuata su mezzi di informazione operanti in un'area territoriale ridotta oppure se sarebbe opportuno, per ottenere maggiore competizione, porre in essere nuovi sistemi di pubblicità che vanno oltre i confini della provincia o della regione. In un mondo globalizzato ed in una situazione di grave crisi del mercato la competitività si può ottenere soltanto immettendo sulla rete informatica le notizie e le informazioni che possono essere captate da una platea maggiore di soggetti. Questi aspetti rappresentano la priorità: se vogliamo ottenere dei risultati migliori e quindi maggiore soddisfazione dei creditori dovranno essere sperimentate nuove frontiere di divulgazione delle informazioni, con nuovi servizi paralleli e minori costi per i cittadini. Sarà nel programma di liquidazione che il curatore, se non vorrà vedersi negata l'autorizzazione da parte del comitato dei creditori oppure negata l'esecuzione dei singoli atti da parte del giudice, dovrà indicare quale sia la modalità più appropriata, rispetto ai cespiti in vendita, per ottenere la migliore competitività. Il curatore dovrà progettare la vendita indicando analiticamente i canali che intenderà utilizzare per ottenere i massimi livelli di informazione, ma non solo, tali livelli dovranno assicurare la più ampia partecipazione degli interessati. Al curatore è posto un unico vincolo rispetto alla scelta della modalità di vendita e precisamente quando lo stesso subentra nelle procedure esecutive in corso alla data di dichiarazione del fallimento: in questa specifica circostanza la modalità di vendita non potrà che essere quella dettata dal codice di procedura civile; solo nel caso in cui opti per la richiesta di improcedibilità, da proporre al giudice delle esecuzioni, il curatore potrà procedere alla vendita secondo le regole della legge fallimentare. Il comma 2 dell'art. 107 l.fall. ha attributo al curatore la possibilità di prevedere che le vendite di beni mobili, immobili o mobili registrati siano eseguite o dal giudice delegato nelle forme del codice di procedura civile oppure dal medesimo curatore con formalità libere, o ancora da terzi specialisti del settore e dal 2015 anche da società specializzate. Il legislatore della riforma si è posto quale priorità, al fine di massimizzare l'attivo, che le vendite poste in essere dal curatore siano effettuate tramite procedure competitive anche avvalendosi di soggetti specializzati. L'unica eccezione che il legislatore pone è per le vendite di “modesto valore”, le quali potranno essere effettuate anche a trattativa privata pur partendo, sempre, da una puntuale stima. Anche l'individuazione di soggetti specializzati, autorizzata dal giudice, rappresenta per il curatore una scelta importante e poiché dal soggetto prescelto dipende molto spesso anche l'esito della vendita, alcuni tribunali tendono a convenzionarsi con soggetti organizzati nelle specifiche attività. Una simile scelta forse non è conforme al dettato normativo, che lascia ampia autonomia al curatore di organizzare la programmazione liquidatoria con l'unico obiettivo della “maggiore soddisfazione dei creditori”. Il curatore può inoltre decidere, assicurando gli standard sopra indicati, quale modalità di vendita adottare e quindi scegliere tra la procedura prevista dal codice di procedura civile oppure la procedura c.d. “deformalizzata” che potrebbe assicurare maggiore elasticità nella liquidazione dell'attivo anche se contestualmente potrebbe creare maggiori problematicità sotto l'aspetto della responsabilità soggettiva al curatore. In merito alla derogabilità delle vendite rispetto alle regole del codice di procedura civile il curatore potrà affidare alcune incombenze della procedura di liquidazione dell'attivo ad alcuni soggetti e l'articolo 107 al settimo comma stabilisce che con regolamento del Ministero, da “adottare ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400”, debbano essere “stabiliti requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati e degli operatori esperti dei quali il curatore può avvalersi ai sensi del primo comma, nonché i mezzi di pubblicità e trasparenza delle operazioni di vendita”.

a) La procedura di vendita secondo le regole del c.p.c. - La possibilità di avvalersi anche delle forme previste dal codice di procedura civile, e quindi dell'esecuzione individuale coattiva, in realtà non è che una ulteriore specificazione della libertà di forme che il legislatore ha voluto inserire nella vendita fallimentare. Come già detto, è residuale la possibilità che per i beni mobili e mobili registrati il curatore prefiguri l'utilizzo degli schemi liquidatori di cui agli artt. 532 ss. c.p.c. (vendita senza incanto, istituto vendite giudiziarie, altro soggetto specializzato), mentre non è, viceversa, improbabile che per i cespiti immobiliari il curatore opti per il modello della vendita senza incanto di cui agli artt. 570 e ss. c.p.c., in tal caso affidando all'organo giudiziario monocratico il governo della liquidazione dei cespiti di più significativo valore economico. Il curatore ha possibilità anche di inserire nel programma di liquidazione una serie di vendite successive ipotizzando che quella precedente non sia andata a buon fine, quindi è possibile prevedere ipotesi di vendite modellate sul processo esecutivo e nell'ipotesi di insuccesso attivare una procedura c.d. deformalizzata.

b) La procedura “deformalizzata” - In alternativa, qualora optasse per la vendita c.d. “deformalizzata”, in virtù anche del disposto di cui all'articolo 591 bis c.p.c., per il compimento delle operazioni di vendita immobiliare il curatore può delegare un notaio (il Tribunale di Novara, Presidente Lamanna, Vademecum per il curatore, 5 maggio 2016 – giustifica nel seguente modo la nomina a delegato alla vendita immobiliare fallimentare: “si è ritenuto opportuno nominare solo i notai come delegati, per evitare possibili conflitti d'interesse in capo ai curatori, molti dei quali già operano (nelle esecuzioni ordinarie) anche come delegati alle vendite; la scelta del notaio spetta infatti al curatore”. Questo Tribunale concede anche un termine massimo di tredici mesi entro i quali i tentativi di vendita debbano concludersi. Questo Tribunale, inoltre, non ha previsto la possibilità di pagamenti rateizzati), un avvocato o un commercialista iscritti negli elenchi di cui all'art. 179 ter disp. att. c.p.c., ed in più, per le disposizioni previste dalla legge fallimentare, anche altri soggetti specializzati. L'art. 105, comma 1, L.f. prefigura un modello del tutto "deformalizzato", per espresso rinvio all'art. 107 l.fall., anche per la vendita - ovvero per il conferimento in una o più società, anche di nuova costituzione - dei beni immobili, dei mobili registrati, dei mobili, dell'azienda o di singoli rami dell'azienda medesima, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco, di diritti di proprietà industriale, di partecipazioni azionarie e di quote di partecipazione in società a responsabilità limitata nonché per la cessione dei crediti e delle azioni revocatorie concorsuali.

Al medesimo modello di cui all'art. 107 l.fall., primo comma, inoltre, non solo rinvia l'art. 105 l.fall., secondo comma, ai fini della vendita del complesso aziendale o di suoi singoli rami, ma rimanda anche l'art. 104-bis l.fall. , secondo comma, ai fini della scelta dell'affittuario e, quindi, ai fini della stipulazione del contratto di affitto nelle forme di cui all'art. 2556 c.c.

La procedura deformalizzata è da considerarsi a tutti gli effetti tra le procedure competitive qualora sia posta in essere seguendo gli obiettivi descritti all'art. 107 l.fall.:

a) competizione degli offerenti per l'ottenimento del miglior prezzo;

b) un funzionamento trasparente utilizzando modalità informatiche open space;

c) meccanismi di vendita che tendono al risparmio nella gestione della procedura.

La procedura di tipo “deformalizzato” dovrà concludersi con la stipulazione di un atto pubblico (o con scrittura privata autenticata) anziché con l'emissione di un decreto di trasferimento da parte del giudice. A sostegno della tesi per la quale non occorre il decreto di trasferimento predisposto dal magistrato vi è l'art. 108 l.fall. nella parte in cui prevede che “il giudice delegato ordina, con decreto, la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo”, disposizione dalla quale appare chiaro che la vendita fallimentare non debba concludersi da parte del giudice con l'emissione di un decreto di trasferimento, in quanto tale disposizione prevede l'intervento del giudice per il solo provvedimento ad hoc per la purgazione dei gravami, da ciò presupponendo l'assenza del decreto del giudice, diversamente da quanto accade nelle vendite effettuate secondo il codice di procedura, ove la stessa purgazione ne è parte integrante.

Non potrà esistere un uguale programma di liquidazione per due procedure fallimentari. Il programma di liquidazione è come un abito sartoriale, veste una sola procedura. Nonostante ogni programma abbia una strategia liquidatoria a sé stante non si può prescindere dal dover dare tutte le informazioni specifiche richieste nel secondo comma dell'art. 104-ter l.fall..

La norma non lascia spazio interpretativo adoperando il verbo “deve”.

Siccome il programma “deve specificare” alcune precise informazioni, non è possibile limitarsi ad una mera elencazione delle medesime con a lato riportata la frase di rito: “non si ritiene possibile”. Non dare adeguata informazione condurrebbe il curatore alla violazione del dovere normativo di “specificare”. E' opportuno che la struttura del programma di liquidazione si articoli in sezioni o parti autonome, dedicate all'esposizione delle strategie liquidatorie dei settori di cui è formato l'attivo.

a) L'esercizio provvisorio: Nel programma di liquidazione non sono riportate soltanto le dismissioni mobiliari, immobiliari e il recupero di liquidità da riscossione di crediti e da azioni giudiziarie, ma anche atti di amministrazione del patrimonio come l'esercizio provvisorio che ha quale fine la conservazione dell'impresa. Dobbiamo fare un passo indietro, il programma di liquidazione potrebbe essere presentato a distanza di sei mesi dalla sentenza dichiarativa di fallimento mentre l'esercizio provvisorio, come prevede l'art. 104 L.f., potrebbe essere attivato già “con la sentenza dichiarativa del fallimento” oppure “successivamente, su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza, con decreto motivato, la continuazione temporanea dell'esercizio dell'impresa, anche limitatamente a specifici rami dell'azienda, fissandone la durata”. Detto ciò, è doveroso chiederci come sia possibile che nel programma di liquidazione il curatore possa progettare l'attivazione dell'esercizio provvisorio se nei sei mesi precedenti (o meno) non sia emersa la necessità di attivarlo. L'esercizio provvisorio è un istituto attivabile subito dopo la sentenza dichiarativa di fallimento in quanto riveste motivi di somma urgenza. Per queste ragioni non è comprensibile la prescrizione di cui all'art. 104 l.fall. dal momento che il curatore dovrebbe indicare nel programma di liquidazione che vi è “l'opportunità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, o di singoli rami di azienda”. Ha logica che l'esercizio provvisorio possa essere disposto dal tribunale con la sentenza dichiarativa del fallimento, in quanto ha reputato che vi siano gli estremi di disporlo a seguito delle informazioni che ha ottenuto, quasi sicuramente, dall'istanza di fallimento depositata dal debitore. La continuazione temporanea dell'impresa può anche avvenire su proposta del curatore (che è anche la situazione più frequente), autorizzata dal giudice delegato e con parere favorevole del comitato dei creditori, nel momento in cui il professionista ha preso conoscenza della procedura ed ha constatato la necessità di continuare l'impresa per un determinato periodo di tempo. L'esercizio provvisorio comporta un rischio a carico della procedura in quanto tutti i debiti dovranno essere pagati in prededuzione ai sensi dell'art. 111, primo comma, n. 1 l.fall., e la valutazione che dovrà fare il curatore dovrà essere particolarmente attenta. Dopo queste due ipotesi di attivazione dell'esercizio provvisorio, vi è la terza, cioè la previsione nel programma di liquidazione, che si presume venga approvata con il programma stesso. Questa ipotesi, per le motivazioni sopra espresse, appare anche la più remota, in quanto a distanza così lunga dalla cessazione dell'attività di impresa non sarebbe concepibile l'attivazione di un simile istituto, che ha quale obiettivo la salvaguardia degli assets aziendali ed in particolare dell'avviamento.

b) L'affitto d'azienda: Anche l'affitto d'azienda, come l'esercizio provvisorio, rientra nella strategia che il curatore potrebbe porre in essere per perseguire la continuazione aziendale ed evitare lo svilimento degli assets aziendali una volta che la società fallita ha cessato qualsiasi tipo di attività. L'affitto d'azienda, per le sue caratteristiche, risulta per la procedura meno rischioso, su di essa non ricadono infatti eventuali debiti contratti in vigenza di affitto e quindi il rischio economico e finanziario ricade sull'affittuario; sulla procedura potrebbe gravare il rischio derivante dal mancato obiettivo di rivitalizzare l'azienda in funzione della successiva cessione nell'ipotesi che l'affittuario non riesca a sviluppare il proprio progetto industriale.

Il comma sesto dell'art. 104 bis l.fall. precisa che, nel caso di retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non vi è la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli artt. 2112 e 2560 del codice civile.

L'ipotesi di affitto d'azienda è sicuramente da valutare con grande attenzione: tra i punti di forza, come dicevamo, potrebbe esserci la riattivazione dell'azienda ed i connessi benefici, tra i punti di debolezza vi potrebbe essere il ritardo nella liquidazione dell'attivo, seppur giustificato, ed il superamento del limite biennale previsto dall'art. 104-ter l.fall. per la liquidazione dell'attivo. Come per l'esercizio provvisorio, anche l'affitto d'azienda potrebbe essere già stato attivato nel momento in cui viene redatto il programma di liquidazione. In tale circostanza il curatore si limiterà a riepilogare le condizioni del contratto mentre per il giudice e per il comitato si tratterà di una semplice presa d'atto.

Nel programma di liquidazione il curatore avrà cura di informare sulle dinamiche generali del contratto ed in particolare riporterà i termini economici con la comparazione delle alternative percorribili. Anche un'eventuale comparazione tra la scelta dell'esercizio provvisorio o l'affitto d'azienda potrebbe costituire una buon inizio per fornire maggiori informazioni al comitato dei creditori e ai creditori in generale.

Nell'ipotesi che l'affitto d'azienda non sia già stato proposto, il curatore potrà pianificarlo nel programma di liquidazione attenendosi a tutte le prescrizioni disciplinate dall'art. 104-bis l.fall., a partire dalla scelta dell'affittuario che avverrà “a norma dell'articolo 107, sulla base di stima, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati”. L'affittuario verrà scelto in base al canone offerto, alle garanzie prestate e al piano industriale formulato dall'interessato con riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali.

Nel programma il curatore dovrà inserire una griglia dove indicherà quali sono i valori minimi accettabili dalla procedura e quali saranno le prospettive occupazionali attese, riservandosi il diritto di poter ispezionare l'azienda e di recedere dal contratto con la corresponsione all'affittuario di un giusto indennizzo da liquidarsi in prededuzione.

Altro elemento fondamentale del contratto è la durata, che dovrà essere compatibile con le esigenze della liquidazione.

Nella disciplina dell'affitto d'azienda in sede fallimentare si inserisce la nuova ipotesi di prelazione convenzionale finalizzata ad incentivare l'investitore a volere sviluppare il proprio piano industriale anche mediante investimenti; tale clausola deve essere autorizzata dal giudice previo parere favorevole del comitato dei creditori; l'iter per esercitare il diritto di prelazione è disciplinato al comma quinto dell'art. 104-bis l.fall.

c) Le proposte di concordato fallimentare: Il curatore deve informare su eventuali proposte di concordato fallimentare presentate da creditori e da terzi. Se non ve ne sono, il curatore può limitarsi ad indicare nel programma tale circostanza senza dover giustificare alcunché come per i precedenti punti a) e b). Se vi fossero ipotesi di concordato verrebbe meno la pianificazione della liquidazione, in quanto il concordato assorbirebbe tutta l'attività liquidatoria. Generalmente i tempi per la proposizione di una domanda di concordato non coincidono con i tempi per la predisposizione del programma di liquidazione, è molto più frequente che siano presentate domande di concordato fallimentare dopo il deposito del programma di liquidazione. In questa circostanza il curatore dovrà predisporre un supplemento del programma per informare che la strategia liquidatoria inizialmente prospettata è venuta meno. La presentazione di una proposta di concordato, antecedente al termine per il deposito del programma di liquidazione, non libera il curatore dal depositarlo, anche se in tale circostanza non vi sarà necessità di dover dare informazioni circa i punti che dovranno essere specificati ai sensi del secondo comma dell'art. 104-ter l.fall..

Non rientra nella strategia del curatore programmare un'eventuale ipotesi di concordato fallimentare come prospettiva di liquidazione. Il concordato fallimentare rientra nella strategia dei creditori, dei terzi ed anche del fallito (trascorso il periodo di legge per proporlo), ma non può costituire la base su cui il curatore fonda la propria programmazione strategica. Viceversa sono i soggetti sopra detti che possono trarre dal programma di liquidazione informazioni necessarie per proporre un concordato fallimentare.

d) La cessione unitaria dell'azienda o di singoli rami: Il curatore, seppur autonomo nel decidere le scelte strategiche di liquidazione, non può sottrarsi alla finalità che sta alla base della riforma del 2006 della legge fallimentare, ben trasferita nell'art. 105 l.fall.: deve privilegiare l'azienda nella sua interezza e la salvaguardia dei posti di lavoro. Nel passato, come abbiamo detto, non esistendo una programmazione di liquidazione fallimentare, il curatore si muoveva con libertà tra vendite in blocco o vendite atomistiche; ciò comportava, in molte circostanze, perdita di valore ai danni della massa creditoria. L'articolo 105 l.fall., rubricato “Vendita dell'azienda, di rami, di beni e rapporti in blocco”, precisa che la liquidazione dei singoli beni può essere disposta soltanto quando risulta prevedibile che la vendita dell'intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori. Il curatore è chiamato a scegliere se vendere in blocco oppure seguire la via della vendita individuale. Frequente è il caso che l'azienda, successivamente al fallimento, non riscuota più alcun interesse dal mercato; in questa circostanza il curatore nel programma di liquidazione dovrà con dovizia di particolari darne ampia motivazione riportando le ragioni che lo inducono a non tentare alcuna vendita in blocco e privilegiare la vendita individuale. La norma a tal proposito è esplicita e rinvia al curatore la previsione circa il miglior soddisfacimento che deriverebbe dalla vendita in blocco ponendo in subordine la vendita dei singoli beni.

L'art. 105, secondo comma, l.fall. rinvia all'art. 107 l.fall. per le modalità di vendita in conformità a quanto disposto dall'art. 2556 c.c. La legge fallimentare, se previsto nel programma di liquidazione, prevede che le vendite siano disposte secondo le regole del codice di procedura civile o con altre modalità in precedenza dettagliate.

Altra caratterista della vendita fallimentare, salva diversa convenzione ammessa tra procedura e cessionario, è l'esclusione da responsabilità di quest'ultimo per i debiti relativi all'azienda ceduta.

Quale alternativa alla cessione in blocco dell'azienda o dei singoli rami è ammessa la liquidazione mediante il conferimento in una o più società, eventualmente di nuova costituzione, dell'azienda o di rami della stessa, ovvero di beni o crediti, con i relativi rapporti contrattuali e la contestuale cessione delle quote. In questa circostanza è sempre esclusa la responsabilità dell'alienante ai sensi dell'articolo 2560 c.c. Il curatore potrebbe progettare una simile situazione scorporando i singoli assets aziendali, facendoli confluire in una new-co e successivamente ponendo in vendita, con le medesime regole stabilite dall'art. 107 l.fall., le quote o le azioni delle singole società neo costituite. E' ammesso anche che il prezzo venga pagato con l'accollo di alcune passività purché non venga alterata la graduazione dei crediti.

La cessione dell'azienda o dei rami di essa risulta oltremodo vantaggiosa per l'acquirente per due ragioni: con la prima il curatore, in deroga all'art. 2112 c.c., nell'ambito delle consultazioni sindacali che effettuerà alla presenza dell'acquirente e dei rappresentanti dei lavoratori, può convenire il trasferimento solo parziale dei lavoratori in forza alla data del fallimento, con la seconda il curatore potrà concordare modifiche del rapporto di lavoro purché consentite dalla vigente normativa. In questa situazione l'acquirente assume molta più forza contrattuale rispetto ad una situazione in bonis essendo i lavoratori e per essi le organizzazioni sindacali consapevoli che una simile situazione potrebbe portare all'interruzione delle trattative con conseguente cessazione dell'attività lavorativa. Inoltre, a differenza di quanto prevede l'art. 2112 c.c., salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell'acquirente per i debiti sorti prima del trasferimento relativi all'esercizio delle aziende cedute.

e) La cessione dei singoli beni: La cessione atomistica, come più volte detto, è la modalità di vendita residuale, è il modo di vendere i beni qualora non vi sia la possibilità di venderli in blocco. Se si è di fronte a beni di modesto valore si può optare anche per una vendita a trattativa privata (senza competizione e pubblicità) purché si rispettino alcuni principi: a) che il bene debba essere stato stimato; b) che la vendita avvenga con un incremento percentuale del valore di stima. Sono due elementi essenziali per evitare qualsiasi responsabilità in capo al curatore. Il programma di liquidazione potrebbe essere impostato nel seguente modo: prima di cedere i beni ad un soggetto specializzato per la vendita competitiva (ad esempio l'istituto delle vendite giudiziarie), che comunque quale primo tentativo potrebbe sempre fare un vendita al miglior offerente, se vi fossero offerte il curatore potrebbe vendere direttamente, alle condizioni sopra indicate, con risparmio di oneri e di commissioni di vendita.

La vendita dei beni immobili non può avvenire che con sistemi competitivi (secondo le regole del codice di rito o con vendita deformalizzata). In base all'art. 108 l.fall. il giudice può sospendere la vendita immobiliare, quando ritiene che il prezzo offerto sia notevolmente inferiore a quello giusto. La norma assegna al giudice delegato un potere discrezionale esercitabile, alla stregua di una interpretazione estensiva di detta norma, anche dopo l'aggiudicazione, fino a quando non venga emesso il decreto di trasferimento del bene (Cassazione 9 maggio 2008, n. 11565; Cassazione 5 dicembre 2008, n. 28836).

Il curatore nel programma di liquidazione dovrà informare dell'esistenza di diritti di utilizzazione economica delle opere dell'ingegno, dei diritti nascenti delle invenzioni industriali, dei marchi e di banche di dati. Il trasferimento di detti beni immateriali dovrà rispettare le normative speciali ma anche la normativa di cui all'art. 107 l.fall..

f) Cessioni dei crediti, delle quote o azioni: L'articolo 106 l.fall. disciplina la “Cessione dei crediti, dei diritti e delle quote, delle azioni, mandato a riscuotere”. La riscossione dei crediti è un tema importante nelle procedure fallimentari, spesso il debitore fallito per la sua disorganizzazione non è stato capace di incassare i crediti a suo favore ed anche molto spesso questa incapacità ha rappresentato uno dei motivi che lo hanno portato al fallimento. Il curatore dovrà programmare le modalità che intende porre in essere per recuperare tali crediti. La capacità di incasso da parte del curatore è spesso debole, occorre nominare un legale per stimolare maggiormente il debitore a pagare, ma anche con questa modalità, se non viene attivato un procedimento giudiziario i risultati potrebbero non cambiare. Fatte queste premesse, il curatore, indicando l'iter procedurale che intende seguire (anche nei successivi supplementi del programma qualora non siano stati previsti nel programma di liquidazione), può cedere i crediti, compresi quelli di natura fiscale o futuri, anche se oggetto di contestazione, oppure potrebbe stipulare anche contratti di mandato con enti specializzati per la riscossione dei crediti. Le possibilità sono molteplici proprio per non limitare il curatore nell'azione di liquidazione. Il curatore ha possibilità di gestire queste situazioni recuperatorie come potrebbe gestirle un qualsiasi imprenditore in bonis, con l'unica differenza che la sua attività è svolta da un organo giudiziale, che deve essere approvata dal comitato dei creditori e che gli atti consequenziali devono essere resi esecutivi dal giudice delegato.

Nell'ambito di questo mercato di “attivo concorsuale” il curatore può prevedere anche la cessione di azioni revocatorie concorsuali, purché i relativi giudizi siano già pendenti. Il curatore potrebbe cedere azioni revocatorie ordinarie ex art. 2901 c.c. iniziate dal debitore in bonis, come potrebbe cedere azioni revocatorie ordinarie e fallimentari da lui iniziate in vigenza di procedura. Anche per le cessioni di azioni revocatorie endogene alla procedura è prevedibile, per la tempistica, che non siano indicabili nel programma di liquidazione ma dovranno divenire oggetto di informativa in un supplemento di programma.

Nel programma di liquidazione il curatore deve dare contezza dell'esistenza nel patrimonio del fallito di azioni o quote ed in particolare di eventuali partecipazioni in società di persone, dal momento che per effetto del fallimento in questi casi il rapporto sociale si scioglie, creandosi contestualmente a favore del soggetto fallito il diritto di credito alla liquidazione della quota (artt. 2288 – 2289 c.c.) da pagarsi entro sei mesi decorrenti dalla dichiarazione di fallimento. Per le quote in società di capitali e per le azioni della società fallita valgono le medesime considerazioni fatte per la cessione degli altri beni a condizione, come specifica la norma, che per la vendita delle quote di società a responsabilità limitata si applichino le disposizioni di cui all'articolo 2471 c.c.

g) La cessione dei rapporti giuridici individuali in blocco: l'art. 105 l.fall. al quinto comma prevede anche che il curatore, previa indicazione nel programma di liquidazione, possa procedere alla cessione di rapporti giuridici individuabili in blocco, escludendo la responsabilità dell'alienante di cui all'articolo 2560 c.c. Nell'espressione rapporti giuridici sono ricomprese tutte le obbligazioni in corso alla data del fallimento, non risolte per clausola risolutiva espressa, suscettibili di valutazione economica. Per questo tipo di rapporti, seppur applicandosi le disposizioni di cui all'art. 107 l.fall., prevale la trattiva privata tra la procedura e l'interessato in quanto dovranno essere conciliate le posizioni della controparte che si vede sostituire il soggetto contrattuale.

h) Le azioni recuperatorie, risarcitorie e revocatorie: l'art. 104 ter al secondo comma lett. c) l.fall. precisa che nel programma di liquidazione dovranno essere riportate le azioni recuperatorie, risarcitorie e revocatorie in essere e quelle che il curatore intenderà esperire. Da questa attività la procedura generalmente si aspetta dei risultati interessanti per incrementare la liquidità a favore del ceto creditorio. Le somme derivanti da questa attività saranno in parte riferibili a crediti per i quali è stata o sarà attivata un'attività giudiziaria e in parte riguarderanno risarcimenti per danni cagionati dal debitore o da altri.

In tema di revocatoria fallimentare le indicazioni che il curatore, molto spesso, fornirà nel programma di liquidazione non potranno essere, per la ristrettezza dei termini, particolarmente esaurienti. L'analisi delle revocatorie esperibili ex art. 67 l.fall. comporta la conoscenza della procedura ed una attenzione particolare su alcune problematiche che spesso richiedono l'assistenza del legale per valutare se vi sono sufficienti motivi giuridici per attivarle, ma non per ultimo anche un'attenta valutazione da parte del curatore per comprendere se la controparte possegga beni su cui far valere il diritto recuperatorio o risarcitorio qualora risultasse soccombente.

Seppur vi siano per il curatore margini di incertezza sull'attivazione o meno delle revocatorie, questi non potrà esimersi dall'indicare comunque nel programma di liquidazione tutte quelle operazioni compiute dal fallito in possibile e presunta violazione di legge indicando altresì le motivazioni che lo inducono a non attivarle.

Le azioni risarcitorie, indicate negli articoli 2392, 2393, 2393 bis, 2394, 2396, 2407 e 2409 sexies c.c., attivate nei confronti degli amministratori, dei liquidatori, dei sindaci, dei direttori generali, revisori e società di revisione, oppure le azioni contro i soci responsabili illimitatamente ai sensi dell'art. 2476 c.c. e nei confronti della società capogruppo i sensi dell'art. 2497 c.c. dovranno essere dettagliate e giustificate e come detto in precedenza queste informazioni dovranno essere sottoposte a secretazione.

Possono essere attivate azioni recuperatorie di crediti o beni ed azioni di nullità, annullabilità, simulazione e revocatoria ordinaria.

Il curatore nel programma di liquidazione non può limitarsi ad indicare le varie azioni esperibili ma dovrà anche quantificare l'eventuale realizzo che deriverà dall'azione, i costi che la procedura sosterrà per il recupero, il possibile esito e la solvibilità del terzo.

Il programma di liquidazione è un documento di programmazione e pianificazione strategica che ricomprende tutte le attività liquidatorie suscettibili di remunerazione. L'approvazione del programma passa necessariamente dal comitato dei creditori (se nominato), ma gli atti in esso previsti sono resi esecutivi dal giudice delegato con un controllo di legittimità che non può essere sottovalutato nella sua rilevanza. Il curatore è il manager della procedura fallimentare, a lui sono rimandate tutte le scelte e le sue eventuali incapacità gestionali sono sanzionate con la sua sostituzione. Il programma di liquidazione è il progetto della gestione liquidatoria ed anche la prima informazione ai creditori sulle loro aspettative di recupero ed è quindi un documento basilare, al quale non si possono preporre dei supplenti se non per fatti e situazioni inizialmente non preventivabili. Nel fallimento, alcune volte, vi potranno essere interessanti attività recuperatorie, occorre saperle gestire ed utilizzare tutti gli strumenti che la legge mette a disposizione del curatore per evitare di non saper interpretare le vere finalità dell'attuale legge fallimentare.