Le SS.UU. affermano il diniego di giustizia nell’ipotesi in cui non sia esaminato il ricorso dell’offerente non definitivamente escluso dalla gara

Le Sezioni Unite si pronunciano sui limiti del sindacato per motivi “inerenti alla giurisdizione” (sub specie del cd. “rifiuto” o “diniego” di giurisdizione) con riferimento al ricorso, proposto ex art. 110 c.p.a. e 111 comma VIII Cost., avverso una sentenza con cui il Consiglio di Stato, nel confermare il giudizio di infondatezza delle censure dedotte in via principale dall'appellante (originario ricorrente) sulla propria esclusione da una gara (nella specie per la concessione di costruzione e gestione per 33 anni della Piattaforma logistica del porto di Trieste) con due soli concorrenti, aveva dichiarato l'improcedibilità dei motivi aggiunti proposti, dal medesimo originario ricorrente e successivo appellante, contro l'aggiudicazione dell'unico concorrente rimasto in gara.

Nella specie, il Consiglio di Stato aveva affermato l'inapplicabilità dei principi affermati dall'Adunanza plenaria n. 9 del 2014 con riferimento all'obbligo di esame delle censure “simmetricamente escludenti” proposte dal ricorrente principale e da quello incidentale e che l'interesse finale (strumentale) alla ripetizione della gara, invocato dall'appellante, non trovava corrispondenza con un dovere giuridico della stazione appaltante di disporre tale ripetizione, rientrante nel suo potere discrezionale.

Le SS.UU. della Corte di Cassazione sono state chiamate a giudicare se l'omesso esame delle predette censure costituisca un rifiuto di giurisdizione, anche tenendo conto dei principi, invocati dal ricorrente, sanciti dalla Corte di Giustizia dell'UE che, come noto, ha più volte evidenziato la necessità di garantire protezione - anche nell'ottica dell'effettività della tutela giurisdizionale - all'interesse all'annullamento della gara in presenza di vizi escludenti (cfr. Corte giust. UE, sez. X, 4 luglio 2013, C-100/13, “Fastweb”) o che possano inficiare la partecipazione di tutti i concorrenti (cfr. Corte giust. UE, Grande sez., 5 aprile 2016 C-689/13 “Puligienica”), anche qualora il suddetto interesse sia invocato dal concorrente non definitivamente escluso, purché nel medesimo giudizio in cui lo stesso contesti la propria esclusione (Corte giust. UE, sez. VIII, 21 dicembre 2016,C-355-15 “BTGG und COG” e, da ultimo, Corte giust. UE, sez. VIII, 10 maggio 2017, C-131-16, “Archus”)

Come segnalato con News del 16 marzo 2017 “SS.UU: al Massimario una ricerca sul diniego di giurisdizione invocato dall'unico offerente interessato alla contestazione dell'aggiudicazione” la Suprema Corte aveva incaricato l'Ufficio del Massimario di svolgere una ricerca (avvalendosi dei contributi della dottrina e della giurisprudenza) sul tema dell'individuazione dei limiti esterni della giurisdizione e del sindacato da parte delle Sezioni Unite sulla loro violazione da parte del giudice amministrativo, con riferimento all'ipotesi del c.d. rifiuto o diniego di giurisdizione.

Con la sentenza n. 31226, resa il 29 dicembre 2017, le Sezioni Unite hanno accolto il ricorso, cassando la suddetta sentenza del Consiglio di Stato, affermando il proprio ruolo, quale giudice della questione di giurisdizione, di interprete dei precedenti della Corte di Giustizia e di garante contro lo scostamento rispetto alle norme dell'Unione Europea come interpretate dalla stessa Corte UE.

Le Sezioni Unite hanno sottolineato la correttezza delle argomentazioni della ricorrente secondo cui la questione affrontata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (a partire dalla sentenza Fastweb) non riguarda, come erroneamente affermato dal Consiglio di Stato, (solo) l'ipotesi dei “ricorsi incrociati/contrapposti”, ma verte sull'estensione della legittimazione a ricorrere nel caso in cui i due ricorrenti facciano valere, nello stesso giudizio, “motivi identici di esclusione”.

La sentenza ha evidenziato infatti che “risulta chiaro che nel ragionamento della Corte di giustizia il riferimento alla presenza di due ricorsi contrapposti è puramente accessorio, mentre il cuore della sua argomentazione consiste appunto, nel distinguere rispetto al caso Hackermuller l'ipotesi dell'inammissibilità dell'offerta di entrambi i concorrenti per motivi identici, dunque una distinzione operata sotto un profilo che non riguarda la reciprocità dei ricorsi, bensì il carattere simmetrico delle ragioni di esclusione dalla gara, indubbiamente presente anche nella fattispecie che ci occupa”.

Le Sezioni Unite hanno quindi evidenziato che la regola di diritto posta a base della sentenza impugnata contrasta con la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE e “ha incidenza limitativo dell'accesso della parte alla tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo la sentenza stessa è viziata da diniego di giurisdizione” e pertanto ne hanno disposto il rinvio al Consiglio di Stato “allorché questi sia dotato di potestas iudicandi e la motivazione della Cassazione consista soltanto nell'errata estensione dell'esercizio della giurisdizione cfr. Cass. Sez. Unite nn. 2312/2012 e 19787/2015”.