Escussione automatica della cauzione provvisoria nel d.lgs. n. 163/2006. Profili comparatistici con il nuovo codice

L'incameramento della cauzione, ai sensi degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati e non richiede la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all'applicazione della misura (così, tra le altre, Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280 e, di recente, Cons. Stato, V, 28 agosto 2017, n. 4086 e id., 11 dicembre 2017, n. 5806).

Non si rinviene nel codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 alcun dato testuale da cui desumere che è rimessa alla valutazione della stazione appaltante l'applicabilità, nel caso concreto, della misura dell'escussione della cauzione, così come configurata dal legislatore ordinario, con una scelta discrezionale allo stesso spettante (reputata conforme a costituzione, non arbitraria e non irragionevole, anche da parte della Corte Costituzionale: cfr. ordinanza 13 luglio 2011, n. 211, che si è espressa nel presupposto dell'applicazione automatica della misura in conseguenza dell'adozione del provvedimento di esclusione).

Data la lettera delle norme suddette non soccorre nemmeno la comparazione con la disciplina sopravvenuta di cui all'art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, pure richiamata dall'appellante. Infatti, anche a voler prescindere dal canone interpretativo di cui al brocardo <<ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit>> nei rapporti tra la normativa previgente e quella sopravvenuta, va sottolineato che la previsione originaria del nuovo codice dei contratti pubblici (che collegava la misura dell'escussione della garanzia a fatto dell'affidatario <<riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave […]>>) è stata modificata dall'art. 59 del d.lgs. n. 56 del 2017 nella norma attuale, sostanzialmente riproduttiva della previsione dell'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006. La modifica sopravvenuta dà ragione della volontà del legislatore di attenersi ad una disciplina più rigorosa, ma evidentemente ritenuta più rispondente alle esigenze di celerità ed efficienza dell'azione amministrativa.

L'autonoma impugnabilità dell'escussione della cauzione non è di <<mera facciata>>, atteso che essa è suscettibile di censura sia quanto all'entità che quanto a tempi, modalità e soggetti passivi (anche in qualità di garanti) dell'escussione medesima, nonché quanto alla violazione di regole procedimentali, ogniqualvolta sia <<realmente ed esclusivamente lesiva dell'interesse dell'impresa>> (secondo quanto incidentalmente osservato dall'Adunanza Plenaria nella citata decisione n. 34 del 2014).