Alla CGUE la compatibilità con il diritto UE del limite del 30% previsto per il subappalto

Il caso. Un'impresa veniva esclusa da una procedura per l'affidamento di lavori pubblici in quanto la Commissione rilevava, nella sua offerta, il superamento della percentuale del 30% prevista dall'art. 105, comma 2, del Codice, relativamente al subappalto. La suddetta esclusione veniva impugnata dinanzi al TAR Lombardia, sezione di Milano, contestando, inter alia: (i) che la stazione appaltante, nel rilevare il superamento della soglia del 30 % prevista per il subappalto dall'art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, avrebbe erroneamente riferito tale limite all'importo dei lavori posto a base di gara anziché al valore del contratto come risultante dall'aggiudicazione; (ii) l'incompatibilità con il diritto UE del suddetto art. 105, comma 2.

La soluzione del TAR. Il Collegio pur precisando che la formulazione letterale del richiamato art. 105, comma 2, non è univoca, ha affermato che “in chiave sistematica”, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di parità di trattamento tra i concorrenti, l'espressione «importo complessivo del contratto di lavori» non può che riferirsi all'importo a base di gara.

Il TAR ha evidenziato che, diversamente opinando (i.e. riferendo l'importo al valore del contratto come risultante dall'aggiudicazione) «per un verso, si favorirebbero situazioni di incertezza (fino al momento dell'aggiudicazione) circa l'effettivo rispetto del limite in questione da parte dei concorrenti e, per altro verso, si legittimerebbero irragionevoli trattamenti differenziati tra gli operatori economici». Il Collegio ha infatti sottolineato che il suddetto art. 105, comma 2, stabilisce un limite quantitativo alla possibilità di ricorrere al subappalto di lavori (oltre che di servizi e forniture), sicché «tale limite deve essere lo stesso per tutti gli operatori del mercato e deve essere conosciuto da tutti fin dalla fase iniziale della gara».

Il rinvio pregiudiziale. Il Collegio ha accolto il motivo di ricorso in cui la ricorrente invocava, in via subordinata, l'incompatibilità con il diritto UE dell'art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 censurando che il suddetto limite del 30 % non è previsto alle direttive contratti del 2014.

Il TAR ha quindi sospeso il giudizio annunciando che, con una successiva e separata ordinanza, solleverà la questione pregiudiziale «di interpretazione del diritto comunitario, per verificare se quest'ultimo osti all'applicazione delle regole nazionali che, nel settore degli appalti pubblici, impongono che il subappalto non possa superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori».