Gravi indizi rivelatori del collegamento e della posizione di controllo ed influenza

L'art. 38, comma 1, lettera m-quater) del precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) è stata introdotta dal legislatore nazionale (articolo 3, comma 1 del d.l. 25 settembre 2009, n. 135 convertito, con modificazioni, dalla l. 20 novembre 2009, n. 166) al fine di conformarsi ai rilievi sollevati dalla Corte di giustizia UE con la sentenza 19 maggio 2009, in causa C-538/07. La Corte aveva stigmatizzato la previsione di cui all'articolo 10, comma 1-bis della l. 11 febbraio 1004, n. 109, censurando il divieto di sostanziale partecipazione contestuale da parte di imprese per le quali sussistesse un rapporto di controllo o di collegamento ai sensi dell'articolo 2359 Cod. civ., senza lasciare alle imprese coinvolte la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non aveva in realtà influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.

In base ad un consolidato orientamento, la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell'articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un'indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto “[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”. Tale prova, riferita alle concrete circostanze del caso, riguarda l'esistenza di un unico centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso, ex multis, Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).

L'onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario - cd. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale). Inoltre, ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento “di fatto”, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l'interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte (ex multis, Cons. Stato, V, 16 dicembre 2016 n. 5324) tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (Cons. Stato, V, 11 luglio 2016, n. 3057).

Non consentano di ritenere provato un “collegamento” tra imprese rilevante ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016 i seguenti elementi indiziari:

1) il consigliere di amministrazione di una impresa concorrente che ha sottoscritto la relativa documentazione di gara possiede una partecipazione minima (nel caso di specie 1,44%) nel capitale sociale di altra impresa concorrente;

2) la pagina web di una impresa contiene un collegamento ipertestuale alla pagina del sito dell'altra.

Tali indizi non sembrano possedere, visti nel loro insieme quei requisiti di gravità, precisione e concordanza imprescindibili ai fini della rilevanza probatoria di cui si è detto in precedenza.