La compatibilità costituzionale e eurounitaria del rito super speciale

La sentenza in commento, nel pronunciarsi sull'inammissibilità per tardività di un motivo di illegittimità concernente l'ammissione alla gara dell'aggiudicataria per violazione dell'art. 80, comma 5, lett. a) e c) del Codice, poiché sollevata oltre il termine di trenta giorni dalla comunicazione dell'ammissione, ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., si sofferma sulle ragioni per cui sono infondate le questioni di legittimità costituzionale o di violazione del diritto dell'Unione Europea prospettate dalla ricorrente, svolgendo, peraltro, in via preliminare alcune osservazioni «di carattere generale in ordine alle conseguenze prodottesi sulla dimensione sostanziale e, quindi, sull'ambito di tutela dell'interesse legittimo dei concorrenti partecipanti alle gare».

In particolare, il Collegio afferma che le profonde trasformazioni che hanno investito il diritto degli appalti profilano «una nozione di “bene della vita” meritevole di protezione più ampia di quella tradizionalmente riferita all'aggiudicazione», la quale, sebbene non coincidente con il generale interesse alla mera legittimità dell'azione amministrativa, è comunque comprensiva del “diritto” dell'operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore.

Prendendo spunto dalla nota sentenza del Cons. St., sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014, condivisa espressamente dalla Sezione, secondo cui la previsione dell'onere di impugnazione dell'altrui ammissione alla procedura di gara sarebbe volto a dare tutela ad «un interesse al corretto svolgimento della gara, scisso ed autonomo, sebbene strumentale, rispetto a quello all'aggiudicazione», sussiste, secondo tale prospettazione, l'interesse ex art. 100 c.p.c. a sostegno dell'impugnazione dell'ammissione, da valorizzare avendo riguardo all'aspirazione di ciascun partecipante al corretto svolgimento della gara, almeno nel momento in cui, presentate le offerte, tale interesse acquista una peculiare concretezza, affinché la gara stessa abbia luogo al netto di possibili contestazioni che attengano al possesso di requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, in capo agli altri concorrenti, così che l'eventuale giudizio instaurato dopo l'aggiudicazione si incentri sull'effettivo concorso competitivo delle offerte (sul punto si veda anche TAR Toscana, sez. III, 3 novembre 2017 n. 1338).

Pertanto, secondo il Collegio, considerato che il rito “super speciale” si applica, onerando l'interessato all'impugnazione nei termini stabiliti dall'art. 120, comma 2-bis c.p.a., solo se sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, secondo periodo del Codice, costituendo eccezione al regime “ordinario” del processo appalti, e che il termine in questione decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'ammissione o esclusione, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell'interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale (v. Cons. St., 13 dicembre 2017, n. 5870), non sussistono i presupposti per sollevare una questione di costituzionalità o di compatibilità comunitaria, per la disciplina che prevede l'onere di immediata impugnativa, entro trenta giorni, dell'atto di ammissione alla gara, «in relazione alla piena conoscibilità del provvedimento lesivo da parte dell'onerato, e in piena coerenza col principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, che trova eco negli artt. 24 e 113 Cost., oltre che nell'art. 1 c.p.a.».