Varianti e requisiti: l’operatore può eseguire lavorazioni diverse da quelle contenute nella domanda di partecipazione e non ricomprese in una variante?

Se in un appalto pubblico sopra soglia a seguito di una perizia di variante viene introdotta per delle specifiche lavorazioni una nuova categoria rispetto a quelle originarie del bando, detta nuova categoria può essere utilizzata anche per lavorazioni comprese in detta nuova categoria ma diverse da oggetto della perizia di variante? (Nel caso la questione si pone perché è stata negata l'autorizzazione al subappalto e perché la OG1 è esaurita).

In mancanza di ulteriori dettagli che consentano di circoscrivere puntualmente la fattispecie oggetto del quesito (impresa singola o aggregata; categoria generale o specialistica), ragioni di prudenza consigliano di limitare la facoltà del concorrente ad eseguire le sole lavorazioni corrispondenti ai lavori oggetto della perizia di variante.

Il quesito va risolto esaminando la corrispondenza dei requisiti necessari per eseguire le lavorazioni oggetto dell'appalto rispetto al contenuto dell'offerta di gara, che come noto non può essere modificata all'occorrenza.

Il divieto di modifica dell'offerta fa sì che il concorrente potrà svolgere solo le lavorazioni che aveva dichiarato in eseguire al momento della domanda di partecipazione: la dimostrazione del possesso del requisito corrispondete alla nuova categoria di qualificazione introdotta con perizia di variante per l'esecuzione di specifiche lavorazioni consente di eseguire solo le opere ricomprese nella citata perizia di variante, ma non consente di eseguire anche lavorazioni diverse che al momento dell'offerta non erano state assegnate all'impresa in questione.

E ciò perché l'indicazione del soggetto esecutore delle varie lavorazioni oggetto dell'appalto cui consegue l'onere di dimostrazione del possesso dei requisiti necessari va “fotografata” al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Non sarebbe corretto dedurre che modificando il requisito corrispondente a talune lavorazioni (con la perizia di variante in questione) l'impresa assegnataria di detti lavori, possa allora eseguire tutti i lavori che richiedo quel requisito, perché ciò significherebbe modificare l'offerta.

Ne deriva che:

• se nella lex specialis di gara la nuova categoria di qualificazione non era stata prevista per le lavorazioni diverse da quelle autorizzate con perizia di variante, la modifica deve essere specificatamente autorizzata e pertanto l'impresa - previa dimostrazione del possesso del relativo requisito - potrà eseguire dette lavorazioni;
• se invece quelle diverse lavorazioni erano già sottoposte al possesso della categoria di qualificazione in questione a norma della legge di gara ma l'impresa non aveva dichiarato di poterle/volerle eseguire (ad esempio perché eseguite da altro membro del RTI o perché aveva dichiarato l'intenzione di subappaltarle), non sembra possibile consentirne l'esecuzione semplicemente in virtù del sostanziale possesso del requisito (oltretutto nel caso di partecipazione in RTI anche perché a norma dell'art. 48 comma 4 d.lgs n. 50 del 2016 come modificato dal correttivo d.lgs n. 56 del 2017: «Nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati» il che conferma la necessità di individuare già nell'offerta i singoli esecutori di ciascuna categoria di lavori dell'appalto).

L'operazione infatti non sarebbe conforme divieto di modificazione dell'offerta atteso che si consentirebbe al soggetto aggiudicatario di modificare la propria offerta introducendo, per la prima volta e dopo l'aggiudicazione, l'impegno ad eseguire opere diverse da quelle inizialmente previste in relazione alle quali non c'è stato confronto tra i concorrenti.