Irregolarità del Durc e regolarizzazione postuma

Come chiarito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con decisione n. 10 del 25 maggio 2016), non rientra nei poteri del giudice amministrativo l'annullamento del d.u.r.c. impugnato, di competenza del giudice ordinario, bensì soltanto l'accertamento in via incidentale della sua illegittimità, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico.

Nessun rilievo assume la regolarizzazione postuma da parte dell'impresa della posizione previdenziale, operando l'istituto dell'invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di d.u.r.c. negativo), solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al d.u.r.c richiesto dall'impresa, e non a quello richiesto dalla Stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera i) del Codice dei contratti per la partecipazione alla procedura selettiva: in tal senso, è infatti orientato il granitico orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio (si vedano in particolare le pronunzie dell'Adunanza Plenaria n. 5 e 6 del 29 dicembre 2016, e la n. 10 del 25 maggio 2016, le quali hanno affermato il seguente principio di diritto “anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva” ; in tal senso si veda anche Consiglio di Stato, VI, 15 settembre 2017, n. 4349).

La sussistenza del requisito della regolarità contributiva deve essere riferita alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva la quale non potrà determinare il venir meno della situazione di irregolarità ai fini della singola gara, che, ove effettivamente esistente, dovrà essere attestata dall'Ente previdenziale su richiesta della Stazione appaltante.

L'Amministrazione non ha alcuna discrezionalità sul punto, nel rispetto del principio di par condicio competitorum: la nozione di violazione grave di cui all'art. 38 comma 2 D.Lgs. 163 del 2006 non è rimessa alla valutazione della Stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, non potendo l'Amministrazione esercitare alcun sindacato sul contenuto delle certificazioni emesse dagli enti previdenziali.

La Corte di Giustizia, con particolare riferimento alla presunta incompatibilità tra l'art. 38, comma 1, lettera i) del Codice dei Contratti e l'art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE, ha statuito che gli articoli 49 e 56 del Trattato di funzionamento dell'Unione Europea, nonché il principio di proporzionalità non ostano ad una normativa nazionale che obblighi l'Amministrazione aggiudicatrice, riguardo agli appalti pubblici di lavori il cui valore sia inferiore alla soglia definita dall'articolo 7, lettera c) della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, ad escludere dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto un offerente responsabile di un'infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di importo superiore, al contempo, ad euro 100 e al 5% delle somme dovute (si veda sentenza 10 luglio 2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici).

La Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha affermato altresì che l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE non osta a una normativa nazionale che obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali e assistenziali risultante da un certificato richiesto d'ufficio dall'Amministrazione aggiudicatrice agli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d'appalto, anche se non sussisteva più alla data dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio da parte dell'Amministrazione (si veda sentenza del 10 novembre 2016, causa C 199/15). Ciò che rileva, come si legge nella motivazione della pronunzia richiamata, è la possibilità dell'operatore economico di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l'istituto previdenziale; ove tale condizione sia soddisfatta, l'impresa non può fondare l'addotta situazione di regolarità e la legittimità della sua partecipazione alla gara su un certificato ottenuto prima della presentazione della sua offerta e attestante l'assolvimento degli obblighi contributivi in un periodo anteriore a tale presentazione, qualora tale regolarità con gli obblighi contributivi non sia in effetti sussistente alla data di presentazione della domanda di partecipazione.