Indizi del collegamento tra imprese e della posizione di controllo ed influenza ai fini dell’integrazione dell’ipotesi ex art. 80, comma 5, lett. m) Codice

Il caso. La controversia oggetto del vaglio del Consiglio di Stato concerne la valutazione dell'esistenza (o meno), tra due partecipanti alla gara di una comunione d'azienda o di una relazione giuridica e di fatto tale da ricondurre le due offerte ad un unico centro decisionale, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs.18 aprile 2016, n. 50 (Codice).

Il Collegio, ha affermato, in linea con un costante orientamento, che la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell'articolo 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate.

A tal fine è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale. Tale prova, riferita alle concrete circostanze del caso, riguarda l'esistenza di un unico centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso, ex multis, Cons St., Sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189).

L'onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario - cd. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale). Inoltre, ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento “di fatto”, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l'interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte (ex multis, Cons. Stato, V, 16 dicembre 2016 n. 5324) tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (Cons. Stato, V, 11 luglio 2016, n. 3057).

Vale al riguardo, secondo il Collegio, quanto già rilevato – ex multis – da Cons. Stato, V, 17 gennaio 2017, n. 169, che a tal fine individua una serie di indici rivelatori (ad es.: la predisposizione di buste contenenti le offerte identiche; documenti redatti in modo identico; utilizzo degli stessi caratteri formali per la formulazione delle offerte; scarto minimo di prezzo offerto; utilizzo di certificazioni di qualità rilasciate dalla medesima società e ottenute il medesimo giorno; fideiussioni rilasciate dalla medesima banca e autenticate con numero progressivo dello stesso notaio; consegna contemporanea delle offerte ovvero spedizione con lo stesso corriere o dal medesimo ufficio postale, etc.) utilizzati dalla giurisprudenza per inferire l'esistenza di un unico centro decisionale. A fronte di ciò non consentono di ritenere provato un “collegamento” tra imprese rilevante ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016 i seguenti elementi indiziari:

• il consigliere di amministrazione di una concorrente che ha sottoscritto la relativa documentazione di gara possiede una partecipazione minima (nel caso di specie 1,44%) nel capitale sociale di altra impresa concorrente;
• la pagina web di una impresa contiene un collegamento ipertestuale alla pagina del sito dell'altra.

In conclusione, gli indizi vagliati, nel caso di specie, non sembrano avere il carattere di gravità, precisione e concordanza imprescindibile ai fini della integrazione probatoria richiesta in relazione alla fattispecie considerata.