Ratio e presupposti della straordinaria e temporanea gestione commissariale dell'impresa ex art. 32 del d.l. anticorruzione n. 90/2014

Il caso. La controversia all'attenzione del Collegio concerneva la misura della straordinaria e temporanea gestione di un'Impresa (ex art. 32 del d.l. anticorruzione n. 90/2014) ai fini della completa esecuzione di due contratti di appalto di servizi di igiene ambientale. Il TAR per la Lombardia, con sentenza 19 maggio 2017, n. 1121, aveva già affermato la correttezza e la legittimità della predetta misura, disposta, su proposta del Presidente dell'ANAC, in relazione a due contratti relativi al servizio di raccolta, trasporto dei rifiuti urbani e pulizia della rete stradale affidati alla medesima Impresa, rispettivamente dal Comune di Monza e dai Comuni di Andria e Canosa. Ciò nella considerazione che a carico dell'Impresa appaltante risultavano riscontrate "situazioni sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali" di matrice corruttiva, commesse in occasione di varie procedure d'appalto al fine di ottenerne l'aggiudicazione. Si trattava di condotte, già accertate in primo grado, ascrivibili ai componenti di una famiglia che ricoprivano ruoli di rappresentanza e direzione in seno all'Impresa.

Il Collegio, nel confermare la sentenza di primo grado, ha richiamato un proprio precedente (Sez. III, sentenza n. 5563/2017), ha osservato come la disposizione di cui all'articolo 32 si proponga l'ambizioso obiettivo di contemperare due opposte esigenze: garantire la completa esecuzione degli appalti e neutralizzare il rischio derivante dall'infiltrazione criminale nelle imprese, introducendo un originale e innovativo meccanismo di commissariamento. Detta gestione - espressamente qualificata come attività di pubblica utilità – ha lo scopo di sottrarre la gestione del contratto “oggetto del procedimento penale” e di evitare i pericolo di acquisizione delle utilità illecitamente captate in danno della P.A..Di talché l'istituto si manifesta come uno strumento di autotutela contrattuale previsto direttamente dalla legge.

Il commissariamento in esame riguarda solo il contratto (e la sua attuazione) e non la governance dell'impresa in quanto tale ed in ciò si distingue dalle misure di prevenzione patrimoniali disposte ai sensi del D.Lgs n. 159/2011. La misura del commissariamento deve ritenersi applicabile a tutti i rapporti contrattuali in esecuzione al momento dell'entrata in vigore della nuova normativa prevista dal d.l. anticorruzione, senza che possa farsi questione in ordine alla (dedotta) irretroattività della norma né con riferimento alla sua inesistente natura para-sanzionatoria né avuto riguardo alla (dedotta) violazione del principio di irretrottavità, con riferimento all'art. 11 delle preleggi, trattandosi di disposizione pienamente applicabile ai contratti in esecuzione, secondo il noto principio tempus regit actum.

L'istituto è applicabile anche nel caso in cui il procedimento penale sia già stato definito con sentenza passata in giudicato.

A fronte della sussistenza delle condizioni per l'applicazione dell'istituto nessun rilievo può essere attribuito alla mera dismissione delle cariche operative ed eventuali altre misure di self cleaning, laddove risulti corretta e concreta la valutazione della P.A. in ordine alla permanente attualità del pericolo di infiltrazioni criminali di tipo corruttivo.

In conclusione, la ratio è quella di consentire il completamento dell'opera nell'esclusivo interesse della P.A. mediante la gestione del contratto in regime di “legalità controllata”. In tale ottica va letto anche il settimo comma dell'art. 32 cit., che impone l'accantonamento degli utili che dal contratto derivano, per la salvaguardia del recupero “patrimoniale” che può conseguire dalla definizione dei procedimenti penali. Ciò al fine di scongiurare il paradossale effetto di far percepire, proprio attraverso il commissariamento, il profitto dell'attività criminosa; in coerenza sia con la disposizione generale che consente nel processo penale di disporre la confisca del profitto del reato (art. 240 c.p.), sia avuto riguardo, nella fattispecie, alla speciale disposizione di cui all'art. 322-ter c.p..