Criterio di preferenza per l’offerente per più lotti e principio del favor partecipationis per le PMI

La questione preliminare. Il Consiglio di Stato, nel riformare la sentenza di primo grado, rileva innanzitutto l'assoluta irrilevanza della “rinuncia all'azione e agli atti processuali attinenti al contenzioso relativo al giudizio davanti al Consigli di Stato” da parte della parte appellata che, interpellata dal Collegio circa la volontà di riferire tale rinuncia al ricorso di primo grado da essa proposto e ai favorevoli effetti della sentenza appellata, ha risposto in termini negativi.

Il primo motivo di appello. Sul primo motivo di appello, il Collegio ha ritenuto che la puntuale indicazione del valore stimato della concessione non è un corollario del principio di trasparenza, con la conseguente legittimità degli atti di indizione della procedura che avevano omesso tale indicazione, anche in ragione della circostanza che la stazione appaltante aveva messo a disposizione dei concorrenti un ampio e adeguato novero di informazioni, tra cui il dato relativo all'andamento dei canoni concessori degli ultimi anni e il complessivo massimo trentennale.

Sul secondo motivo di appello, la Sezione ha rilevato che “il motivo merita accoglimento e la sentenza va riformata per avere attribuito al favor per le PMI e all'obbligo di suddivisione in lotti un pieno valore precettivo (insuscettibile di modulazioni) e non una valenza di principio, adattabile alla peculiarità del caso in esame”. Secondo il Collegio, infatti:

(i) il principio della suddivisione in lotti, pur costituendo il principale strumento volto a garantire la più agevole partecipazione alle gare da parte delle PMI, non rappresenta un precetto inviolabile;

(ii) il principio di ‘equa partecipazione' delle PMI agli affidamenti di concessioni, previsto dal considerando 4 della Direttiva 2014/23/UE, pur imponendo alle Amministrazioni di favorire il più possibile la partecipazione delle PMI alle procedure di evidenza pubblica, implica sempre che ciò debba necessariamente avvenire in un quadro di adeguatezza, proporzionalità ed efficienza economica;

(iii) coerentemente, la ‘Direttiva concessioni' (le cui previsioni sono state recepite nel nuovo Codice) consente di modulare (o addirittura di derogare al)l'obbligo di suddivisione in lotti, purché sia rispettato il c.d. criterio del “conformati o spiega” (apply or explain), in base al quale le Amministrazioni debbono dar corso obbligatoriamente alla suddivisione in lotti, salvo che motivino adeguatamente le ragioni di convenienza economica che giustificano la mancata suddivisione;

(iv) nel caso in esame, l'Amministrazione ha esplicitato in modo ben persuasivo le ragioni secondo cui la gestione dei due lotti da parte di una medesima impresa rispondesse a logiche di efficienza economica e di migliore allocazione delle risorse, sì da consentire di derogare in modo del tutto adeguato – e quindi legittimo – al richiamato principio della suddivisione in lotti.